Wardyński i Wspólnicy - rozwiązywanie sporów, arbitraż

Dorothy Hansberry-Bieguńska: Moim zdaniem znajomość prawa konkurencji bardzo wzrosła w ostatnich latach, zwłaszcza odkąd weszliśmy do Unii. Najbardziej rozpowszechniona, i to zarówno w dużych, jak i w małych firmach, jest świadomość, że kontakty z konkurencją są nielegalne. Mam tu na myśli porozumienia horyzontalne, czyli kartele, które powstają wtedy, gdy konkurenci, z różnych powodów, wolą zawrzeć układ niż konkurować. Ta wiedza była powszechna już 15-17 lat temu, kiedy byłam doradcą Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Już wtedy firmy w Polsce, zarówno polskie, jak i zagraniczne, wiedziały, że ustalanie cen z konkurencją albo ustawianie przetargów jest czymś niewłaściwym i niezgodnym z prawem. Było to do tego stopnia sprzeczne z ideą wolnego rynku, że nie budziło żadnych wątpliwości – i nadal nie budzi.

Zdecydowanie mniejsza jest świadomość – i to nie tylko w Polsce – że w kontaktach między konkurentami niezgodne z prawem jest już samo porozumienie. I to nawet jeśli obowiązywało tylko przez jeden dzień, tydzień albo wcale. Ta wiedza się upowszechnia, ale gdybym pracowała w urzędzie antymonopolowym, skupiłabym się właśnie na uświadamianiu spółkom, że nawet jeśli nigdy nie wprowadzą w życie nielegalnych porozumień z konkurencją, i tak będą winne ich zawarcia. Oczywiście porozumienia kartelowe rzadko, jeśli w ogóle, są zawierane na piśmie; ich cechą jest znaczna nieformalność i skrytość. Ale nawet takie nieformalne porozumienia są niezgodne z prawem.

Najczęstszym naruszeniem prawa konkurencji wśród małych firm jest ustalanie z dystrybutorami cen sprzedaży albo minimalnych cen sprzedaży. Nie wynika to ze skłonności tych firm do zachowań niezgodnych z prawem, po prostu nie były one jeszcze badane pod tym kątem przez UOKiK i nie wiedzą (ta niewiedza zdarza się też dużym firmom), że takie porozumienia są niezgodne z prawem, gdyż są to tzw. wertykalne zmowy cenowe. Wertykalne, czyli uczestnikami porozumienia są firmy z różnych poziomów, np. producenci i dystrybutorzy. Obowiązuje przy tym zasada, o której wspominałam przy kartelach: porozumienie wertykalne dotyczące ceny sprzedaży albo minimalnej ceny sprzedaży jest niezgodne z prawem, nawet jeśli nie weszło w życie.

Świadomość, że za zmowy cenowe grozi kara, jest jednak coraz powszechniejsza, gdyż UOKiK prowadził kilka takich spraw i zostały one bardzo nagłośnione.

We wdrażanie prawa konkurencji w Polsce jestem zaangażowana od początku lat 90. Pracowałam wówczas w Departamencie Sprawiedliwości USA i zostałam tu oddelegowana jako doradca polskiego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zaczęłam przyjeżdżać do Polski w 1991 lub 1992 roku, a w latach 1994-95 pracowałam jako stały doradca UOKiK-u.

Największym zaskoczeniem była chyba pełna gotowość ludzi, z którymi pracowałam w UOKiK-u na początku lat 90., by jak najwięcej nauczyć się na błędach, które my w Stanach popełniliśmy w Departamencie Sprawiedliwości i w FTC. Moi współpracownicy bardzo chcieli czerpać z wypracowanych przez nas metod skutecznego prowadzenia postępowań i dowiedzieć się, co się sprawdziło, a co się nie sprawdziło w innych krajach. Byli też niezwykle przenikliwi i udzielili mi wielu cennych rad. Nauka była obustronna.

Tak naprawdę trudno mówić o zaskoczeniu, bo nie miałam żadnych oczekiwań. Nie miałam żadnych doświadczeń – nikt z nas wtedy nie miał – w tworzeniu od podstaw urzędu antymonopolowego i wybieraniu najlepszych praktyk wypracowanych przez takie urzędy w Stanach Zjednoczonych i Europie.

Potem z zagranicznego doradcy stałam się obywatelką Polski, bo poznałam swojego męża – zresztą właśnie w UOKiK-u – i wyszłam za mąż. Mieszkam teraz w Polsce i bardzo się cieszę z tego wyboru. Po UOKiK-u pracowałam jako wiceprezes do spraw prawnych w kilku firmach, czyli byłam klientką kancelarii prawnych i UOKiK-u. Teraz pracuję w kancelarii prawnej i mój zespół reprezentuje klientów przed UOKiK-iem. Największe zaskoczenie dotyczyło chyba polskiego ustawodawstwa, a mianowicie tego, że program łagodzenia kar jest dostępny w porozumieniach wertykalnych, podczas gdy niemal we wszystkich jurysdykcjach unijnych, a już zdecydowanie w USA, instytucja leniency, czy też amnestia, jak się ją nazywa w Stanach, jest dostępna tylko w porozumieniach horyzontalnych, czyli kartelach. Kartele są bowiem tak tajne i tak groźne dla konkurencji, że za jedyną metodę walki z nimi uznano skłonienie któregoś z uczestników takiego porozumienia, by dostarczył na nie dowodów, unikając w ten sposób ogromnej grzywny albo więzienia, które grozi uczestnikom karteli w USA. To mnie zdziwiło w polskim prawie i to należałoby zmienić, należałoby lobbować za tą zmianą.

Zaskakują mnie też rosnące umiejętności procesowe prawników. To jedna z moich pasji: rozwijanie umiejętności procesowych. Nie chodzi mi tu o talent do przemawiania przed ławą przysięgłych, bo w Polsce jest zupełnie inny system prawny, ale o sztukę przekonywania i gromadzenia wszystkich faktów, dotyczących sprawy, o zbieranie dowodów i przedstawianie ich w najbardziej przekonujący sposób przed urzędem regulacyjnym albo przed sądem. To mnie teraz najbardziej interesuje i cieszę się, że prawnicy chcą rozwijać takie umiejętności.

Jeśli nawet tak było – a faktycznie mogło tak być pod koniec lat 90. i na początku XXI wieku – ten czas już minął. Rzeczywiście niektórzy zagraniczni przedsiębiorcy w Polsce przejawiali kowbojską mentalność, wynikającą z naiwności i niedoinformowania. Było to absolutnie nie fair wobec polskich firm, które musiały prowadzić interesy ze spółkami międzynarodowymi, które sądziły, że tu jest Dziki Wschód. Tak nie było i tak nie jest. Polskie regulacje rynkowe są bardzo dobre i przedsiębiorcy muszą bardzo ściśle przestrzegać prawa.

Bardzo wysoko. Nawet jeśli reprezentujemy klientów, którzy są w sporze z UOKiK-iem. Czasem się zgadzamy z Urzędem, czasem się nie zgadzamy, ale taka już jest natura tej pracy. Bardzo doceniam zwłaszcza ostatnich kilka lat działalności Urzędu: informowanie o zmianach i trendach w prawie, wszczynanie dochodzeń w określonych branżach i nagłaśnianie tych spraw – nie tylko po to, żeby pochwalić się zwycięstwem, ale też by przestrzec inne firmy, by nie angażowały się w zachowania niezgodne z prawem. Ale działalność UOKiK-u bardzo cenię od początku lat 90. Nie można zapominać o ludziach, którzy założyli Urząd. Byli prawdziwymi wyznawcami gospodarki rynkowej. To oni wybrali standardy stosowane do dziś przez UOKiK i to oni też są źródłem sukcesu Urzędu.

Kartele. Zawsze one. Pod tym względem, jak sądzę, urzędy antymonopolowe, prawnicy i ekonomiści są zgodni. Także duże fuzje są niebezpieczne, jeśli na rynku, na którym dochodzi do konsolidacji, nie ma konkurencji albo jeśli wejście na ten rynek jest utrudnione. Powiedzmy, że dany rynek jest postrzegany jako europejski, czyli w całej Europie możemy z łatwością kupować i sprzedawać określony produkt. Fuzja w Polsce, dotycząca określonego produktu albo usługi, nie musi zakłócić konkurencji, jeśli powstająca w efekcie duża firma ma konkurencję w postaci innych firm europejskich. Jeśli jednak skonsolidowana firma o znacznej sile rynkowej działa na rynku – krajowym, europejskim lub światowym – na którym nie ma konkurencji albo na który wejście jest utrudnione ze względu na kwestie regulacyjne, konieczność uzyskania licencji czy brak surowców, wówczas sytuacja staje się groźna. Jest to jednak obszar, na którym urzędy antymonopolowe, w tym polski, działają bardzo skrupulatnie i bardzo skutecznie. Przyglądają się fuzjom i konsolidacjom i wyrażają na nie zgodę tylko jeśli uznają, że taka konsolidacja nie zagraża w istotny sposób konkurencji.

Znajomość programu łagodzenia kar wśród polskich przedsiębiorców rośnie ze względu na nagłośnione przez UOKiK sprawy, w których wykorzystano tę instytucję. Tak było z horyzontalną zmową cementową, w której, jak podał UOKiK, na współpracę w ramach programu zgodziły się dwie firmy, tak też było w kilku wertykalnych zmowach cenowych. O tych sprawach było głośno, więc wiedza przedsiębiorców rośnie. Jak wspomniałam, leniency nie jest odpowiednim narzędziem do badania nielegalnych porozumień wertykalnych, ale takie jest obowiązujące prawo. Dopóki się nie zmieni, UOKiK i przedsiębiorcy mogą korzystać z tej możliwości.

Instytucja leniency w polskim prawie pojawiła się w 2004 roku, gdy Polska weszła do Unii Europejskiej. Wielu polskich przedsiębiorców, z którymi się spotykałam, mówiło, że ta instytucja nigdy nie znajdzie tu zastosowania, bo jest sprzeczna z polską kulturą. W Polsce samokrytyka i składanie donosów bardzo źle się kojarzą. Tymczasem wnioski o złagodzenie kary są składane i nie są postrzegane jako „donoszenie”. Odbiera się je raczej jako ostatnią deskę ratunku w sytuacji, gdy udziałowcy i zarząd zorientują się, że firma łamie prawo. Kiedy tak się zdarzy, powstaje kilka pytań: czy jest możliwość obrony? Jeśli tak, to jaka? Jeśli nie ma, czy jest sens występować o złagodzenie kary?

Program łagodzenia kar to długi proces, wymagający ścisłej współpracy z UOKiK-iem w całym postępowaniu. Ma liczne konsekwencje inwestycyjne, finansowe i wizerunkowe, gdyż firma będzie odtąd znana jako ta, która łamała prawo i musiała wystąpić o złagodzenie kary. To trudny wybór, ale tak samo jest w innych państwach europejskich i w USA. Różnica jest taka, że w Stanach ta instytucja jest dostępna zarówno dla firm, jak i dla osób fizycznych, tymczasem w Polsce mogą o nią wystąpić wyłącznie spółki. W prawie wspólnotowym, tak jak w amerykańskim prawie konkurencji, instytucja leniency jest zarezerwowana dla karteli i nie można o nią wystąpić w przypadku wertykalnych zmów cenowych. W Stanach wnioski o leniency składa się prawie codziennie. Może dlatego, że w Stanach Zjednoczonych porozumienia kartelowe są przestępstwem i można za nie trafić do więzienia. Nie na kilka dni czy miesięcy, ale na całe lata. Dotyczy to członków zarządu i kierownictwa, tak zwanych „białych kołnierzyków”. Ryzyko jest więc znacznie większe.

Zasadniczo sytuacja firmy występującej o złagodzenie kary nie jest komfortowa, ale jeśli wszystko wskazuje na to, że to jest najlepsze rozwiązanie bieżących problemów, trzeba złożyć wniosek i okazać urzędowi pełną współpracę. To przykra sprawa, ale przykro jest też wtedy, gdy firma nie ma nic na swoją obronę i grozi jej kara w wysokości 10 proc. rocznego przychodu.

Nie sądzę. Nigdy nie słyszałam o takim przypadku i byłoby głupotą rozważanie takiego posunięcia. Ale oczywiście taka myśl się pojawia, gdy ludzie pierwszy raz słyszą o programie łagodzenia kar. Rodzą się podejrzenia, że będzie on wykorzystywany do łamania prawa. Ryzyko jest moim zdaniem niewielkie, głównie dlatego, że za okłamanie administracji państwowej grożą bardzo wysokie kary, firma okrywa się złą sławą, a w wielu jurysdykcjach grozi jej postępowanie karne. Droga do złagodzenia kary, jak powiedziałam, jest długa. Nie wystarczy się zgłosić i przekazać dowody. Dostarczone dowody są następnie drobiazgowo sprawdzane. Wszelkie fałszerstwa da się wyłapać. Sprawa staje się głośna, do tego dochodzi wynagrodzenie prawników, z którymi się współpracuje przez cały, często wieloletni okres postępowania przed UOKiK. To nie jest tania przyjemność. Trzeba też pamiętać o opinii firmy. Jeżeli ktoś skłamie w programie łagodzenia kar, jego reputacja na rynku w oczach klientów, władz, dostawców i konkurencji będzie absolutnie spalona. Dlatego sądzę, że nawet jeśli ktoś wpadnie na taki pomysł, ryzyko, że na nim skorzysta, jest niewielkie.