Compliance - co to znaczy nie dopełnić obowiązku?
Konfrontacja z gąszczem obowiązków prawnych, często zmieniających jak w kalejdoskopie, jest stałym elementem prowadzenia działalności gospodarczej. Brak należytej czujności obarczony jest ryzykiem o wielu obliczach.
Uzyskanie statusu przedsiębiorcy wiąże się z przyjęciem na siebie szeregu obowiązków prawnych, wynikających z przepisów różnorodnych dziedzin prawa. Obowiązki te mogą różnić się w zależności od wielkości prowadzonego przedsiębiorstwa oraz branży, w jakiej działalność jest prowadzona, jednakże ich uchylenie jest niemożliwe.
Niedopełnienie obowiązku ciążącego na przedsiębiorcy może wiązać się dla niego z ryzykiem odpowiedzialności zarówno cywilnej, administracyjnej, jak i karnej.
Prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółek prawa handlowego nie niweluje ryzyka odpowiedzialności prawnej po stronie tych, którzy prowadzą sprawy spółki lub zasiadają w ich organach. W razie niedopełnienia obowiązku przez spółkę bądź jego wykonania w sposób nieprawidłowy to do spółki w pierwszym rzędzie zostaną skierowane roszczenia cywilnoprawne i to na nią zostaną nałożone kary pieniężne. W dalszej jednak kolejności poszukiwać się będzie konkretnych osób, których działanie bądź zaniechanie doprowadziło do nienależytego wykonania obowiązku bądź też jego niewykonania. Odpowiedzialność ta będzie w dużej mierze sprowadzała się do odpowiedzialności majątkowej, ale nie tylko.
Odpowiedzialność przedsiębiorców oraz osób prowadzących sprawy spółki za prawidłowe i zgodne z prawem prowadzenie działalności gospodarczej jest oparta na kryterium starannego kupca oraz dobrego menedżera. Ten ostatni miernik stosuje się w szczególności do osób zajmujących się sprawami spółek handlowych. Jego istotą jest szczególny obowiązek działania w interesie spółki i dochowania wszelkiej należytej staranności w kierowaniu organizacją. Kryterium należytej staranności ma tutaj także wymiar kwalifikowany, gdyż staranność ta jest oceniana w kontekście zawodowego charakteru wykonywanej działalności i pełnionych funkcji. Prawnym źródłem tego obowiązku jest m.in. art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zaś w odniesieniu do członków organów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej odpowiednio art. 293 § 2 oraz art. 483 § 2 Kodeksu spółek handlowych.
Wymóg zachowania szczególnej należytej staranności oznacza, że od osób, które kierują spółką, niezależnie od wykonywanej w spółce funkcji, wymaga się większej czujności oraz dokładności w realizacji powierzonych zadań. Uzasadnieniem wyższych wymagań stawianym członkom kadry kierowniczej spółki jest domniemanie, że osoba, która przyjmuje na siebie oznaczoną rolę w zakresie działania w imieniu i na rzecz organizacji, posiada niezbędne kwalifikacje oraz doświadczenie w tym zakresie. Konstruowanie wyższych wymagań jest także niezbędne z uwagi na zaufanie, jakim obdarza się osoby zarządzające spółką lub sprawujące nad nią nadzór, że będą działały w jej interesie.
Uchybienie obowiązkowi należytej staranności, także w sposób nieumyślny, przez osoby zajmujące się sprawami spółki skutkować może pociągnięciem do odpowiedzialności członka zarządu, wspólnika prowadzącego sprawy spółki lub członka rady nadzorczej, za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku cywilnoprawnego lub publicznoprawnego, bądź stanowić czynnik zaostrzający tę odpowiedzialność. Niejednokrotnie może być także jedną z samoistnych przesłanek popełnienia przestępstwa, jak ma to miejsce w przypadku przestępstwa nadużycia zaufania (art. 296 Kodeksu karnego).
Wskazane przestępstwo polega na wyrządzeniu przez nadużycie uprawnień lub niewykonanie obowiązku znacznej szkody majątkowej (tj. w rozumieniu Kodeksu karnego szkody o wartości powyżej 200 000 zł) podmiotowi, którego sprawy majątkowe lub działalność gospodarczą sprawca jest obowiązany prowadzić m.in. na podstawie zawartej z tym podmiotem umowy. Kodeks karny nie definiuje, czym jest niedopełnienie obowiązku. Kwestia ta pozostawiona jest ocenie organów ścigania oraz sądów.
Niewykonanie obowiązku może być więc rozumiane jako każda nieprawidłowość w wykonywaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa przez osoby działające w imieniu spółki, a także osoby obowiązane do nadzoru nad jej działalnością, w tym także brak zachowania należytej staranności lub działania w interesie spółki. Ponadto odpowiedzialność karna wynikająca z niewykonania obowiązku jako przesłanki przestępstwa nadużycia zaufania może wiązać się nie tylko z bezpośrednim działaniem lub zaniechaniem osoby działającej w imieniu spółki. Może ona być także następstwem nieprawidłowości, jakich dopuściły się inne osoby działające w organizacji (np. pracownicy), jeżeli szkoda dla spółki, jaka powstała wskutek tej nieprawidłowości, jest następstwem niewykonania obowiązku w zakresie należytej organizacji spółki i nadzoru nad poszczególnymi szczeblami jej struktury.
Należy także wskazać, że niedopełnienie obowiązku nie zawsze będzie stanowić wyartykułowany wprost w treści przepisu warunek odpowiedzialności karnej za przestępstwo. Niejednokrotnie może być on dorozumiany. Przykładem jest odpowiedzialność karnoskarbowa, do której mogą być pociągnięte osoby zajmujące się sprawami gospodarczymi danego podmiotu – nawet jeśli nieprawidłowość w realizacji obowiązków fiskalnych mogła być przypisana w pierwszym rzędzie podmiotowi zbiorowemu (art. 9 Kodeksu karnego skarbowego). Odpowiedzialność karnoskarbową ponosi więc np. członek zarządu zajmujący się księgowością i finansami spółki.
Liczba obowiązków prawnych i związanych z nimi ryzyk kreuje potrzebę wprowadzenia narzędzi, które umożliwią zgodne z prawem działanie uczestników obrotu. Narzędziem takim, coraz częściej stosowanym w praktyce, jest compliance.
Czym jest compliance?
Przyjęte w praktyce biznesu pojęcie compliance (ang. zgodność) oznacza zespół norm stanowiących wyraz samoregulacji przedsiębiorcy i służących zapewnieniu prawidłowego funkcjonowania organizacji w sensie zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi organów regulacyjnych, normami etycznymi oraz własnymi celami przedsiębiorcy. Jest to zbiór wewnętrznych procedur dostosowanych do realiów i środowiska prawno-ekonomicznego, w jakim przedsiębiorca funkcjonuje, z uwzględnieniem branży, w jakiej działa.
Compliance nie należy jednak utożsamiać wyłącznie z istnieniem wewnętrznych procedur. Aby bowiem compliance mogło spełniać swoje funkcje i cele, ustanowione procedury muszą być stosowane w sposób rzeczywisty i skuteczny. System, jaki tworzą, musi być uzupełniony regułami dotyczącymi ich stosowania. Dotyczy to w szczególności mechanizmów, które mają zapewniać efektywne wdrożenie procedur, ich przestrzeganie, kontrolę i aktualizację. W tym zakresie niezbędny jest więc przede wszystkim prawidłowy przepływ informacji między poszczególnymi szczeblami organizacji, właściwa dokumentacja oraz szkolenia kadry pracowniczej i zarządzającej. Istotnym elementem są także wewnętrzne mechanizmy wykrywania i badania zaistniałych nieprawidłowości.
Czy istnieje prawny obowiązek wdrażania i przestrzegania wewnętrznych procedur?
Na gruncie prawa polskiego brak jest przepisu, z którego wprost wynikałby obowiązek stosowania procedur zgodności. Tego rodzaju powinność wywodzi się jednak z samego faktu obowiązywania przepisów statuujących obowiązki prawne dla uczestników obrotu gospodarczego.
Nie należy też zapominać o ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Wprawdzie jej stosowanie jest – jak dotychczas – marginalne, ale nie można wykluczyć, że za źródło obowiązku wprowadzenia wewnętrznych procedur i ich rzeczywistego stosowania będzie uznany art. 5 tej ustawy. Ustanawia on przesłanki odpowiedzialności podmiotu zbiorowego w razie popełnienia przestępstwa przez osobę działającą w jego imieniu lub na jego rzecz. Do przesłanek tych, poza niezachowaniem należytej staranności w wyborze lub nadzorze, należy także niezapewnienie właściwej organizacji działalności podmiotu, która, przy zachowaniu należytej staranności, mogła zapobiec popełnieniu przestępstwa. Zarzut niezapewnienia właściwej organizacji można postawić zarówno osobie działającej w imieniu lub na rzecz podmiotu zbiorowego, jak i przedsiębiorcy, z którym podmiot pozostaje w stałych relacjach gospodarczych.
Z uwagi na tak szeroki i coraz powszechniej przyjmowany zakres ryzyka odpowiedzialności „karnej” podmiotów zbiorowych, obejmujący także partnerów biznesowych, wdrożenie i stosowanie compliance staje się w praktyce kryterium ułatwiającym, a niejednokrotnie warunkującym nawiązanie współpracy biznesowej. Uczestnicy obrotu gospodarczego coraz częściej badają bowiem ryzyko związane z nawiązaniem współpracy z kontrahentem, a także to, czy skutecznie i realnie stosuje on procedury compliance.
Wdrożenie zasad compliance może wydawać się przedsięwzięciem skomplikowanym, a nawet kosztownym. Tego rodzaju inwestycja powinna być jednak postrzegana jako działanie wpisujące się w ramy starannego prowadzenia biznesu, zwłaszcza że compliance zdaje się już stanowić biznesowy standard, a jednocześnie nabierać charakteru obowiązku także prawnego.
Aleksandra Stępniewska, Zespół Rozwiązywania Sporów i Arbitrażu oraz Zespół Praktyki Karnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy
