Czy można wybrać ofertę, jeśli termin związania nią już minął? | Co do zasady

Jeśli wykonawca nie zgodzi się na przedłużenie okresu związania ofertą, po tym jak zamawiający zwróci się do niego z taką prośbą, jego oferta podlega odrzuceniu. Nie są jednak jasne skutki upływu terminu związania, jeżeli wykonawca nie przedłuży go z własnej inicjatywy. Ustawa Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie rozstrzyga, czy oferta wykonawcy pozostaje ważna po upływie terminu związania.

Zgodnie z art. 85 ust. 2 p.z.p. wykonawca może przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie lub na wniosek zamawiającego (zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni).

Nie budzi wątpliwości, że nie trzeba przedłużać okresu związania ofertą, jeśli oferta została wybrana w okresie związania nią, a jedynie umowa o zamówienie publiczne ma być zawarta po jego upływie. Za taką możliwością opowiedział się jednoznacznie Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu z 24 lutego 2010 r. (SK 22/08). Bezsporne jest również, że jeśli wykonawca odmówi przedłużenia terminu związania ofertą, gdy zamawiający zwróci się do niego z takim wnioskiem, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.

Nie zostało natomiast rozstrzygnięte, jakie są skutki bezskutecznego upływu terminu związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wątpliwości dotyczą sytuacji, w której:

• zamawiający uzyskał zgodę wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz nie dokonał wyboru oferty w przedłużonym okresie,
• zamawiający nie skorzystał z możliwości zwrócenia się o zgodę wykonawcy na podstawie art. 85 ust. 2 p.z.p.

Kontrowersje budzi możliwość wyboru oferty wykonawcy, który nie przedłużył z własnej inicjatywy okresu związania ofertą. Stanowisko w tej sprawie zajął Trybunał Sprawiedliwości UE, ale nie zgodził się z nim Urząd Zamówień Publicznych. W efekcie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące tej kwestii jest niejednolite.

Postanowienie TSUE w sprawie Saferoad, C-35/17

W wyniku pytań prejudycjalnych skierowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą Trybunał Sprawiedliwości UE 13 lipca 2017 r. wydał postanowienie w sprawie Saferoad (C-35/17). Sprawa dotyczyła postępowania, w trakcie którego zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertami na okres 60 dni. Termin ten jednak upłynął, a postępowanie wciąż nie zostało zakończone. Krajowa Izba Odwoławcza nabrała wątpliwości, czy w zaistniałej sytuacji wykonawcy mają obowiązek po raz kolejny przedłużyć termin związania ofertą, tym razem samodzielnie.

TSUE stanął na stanowisku, że uznanie istnienia takiego obowiązku po stronie wykonawcy, mimo że nie został on przewidziany ani w ustawie, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji warunków zamówienia, stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania oraz przejrzystości. Zasady te nie pozwalają bowiem wykluczać z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego luk występujących w tej dokumentacji.

Stanowisko UZP

Po wydaniu postanowienia przez TSUE stanowisko w omawianej sprawie zajął również Urząd Zamówień Publicznych. Według UZP postanowienie TSUE nie znajdzie zastosowania w polskim porządku prawnym, bowiem przesłanki odrzucenia oferty zostały wprost wskazane w przepisach Prawa zamówień publicznych. Urząd Zamówień Publicznych powołał się na treść art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p., który przewiduje odrzucenie oferty i odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. stanowi, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 p.z.p., na przedłużenie terminu związania ofertą”. Art. 85 ust. 2 p.z.p. dotyczy zarówno samodzielnego, jak i dokonanego na wniosek zamawiającego przedłużenia terminu związania ofertą. W ocenie UZP nieprzedłużenie okresu związania ofertą w obu przypadkach powinno zostać uznane za równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawca nie przedłuży z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, należy to interpretować, używając terminologii ustawy, jako niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

W opinii zwrócono uwagę, że zgodnie z art. 14 ust. 1 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Z art. 66 § 1. k.c. wynika natomiast, że związanie ofertą jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa.

Przytoczona opinia UZP nie przyczyniła się do ujednolicenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Związanie ofertą jako element oświadczenia woli

Cześć orzeczeń KIO opiera się na poglądzie wyrażonym przez UZP, że łączna interpretacja art. 14 p.z.p. oraz art. 66 k.c. prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Wskazuje się na znaczenie przepisu art. 66 k.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje więc jej wygaśnięcie, w związku z czym oferta przestaje być wiążącym oferenta oświadczeniem woli, wyrażającym jego gotowość do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2014 r., KIO 1669/14).

Równe traktowanie wykonawców

Kolejnym argumentem na poparcie stanowiska, że wybrać ofertę można jedynie w okresie związania tą ofertą, jest konieczność wyeliminowania sytuacji, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty tylko niektórzy wykonawcy byliby związani ofertą, czyli tylko niektórym byłaby przedłużana ważność złożonego wadium. W świetle zasady równego traktowania wykonawców niedopuszczalna jest sytuacja, w której jedni wykonawcy musieliby zawrzeć umowę pod rygorem utraty wadium, a inni wykonawcy mieliby jedynie możliwość zawarcia takiej umowy (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 23 października 2017 r., KIO 2097/17). Wykonawcy niezwiązani ofertą byliby wtedy w korzystniejszej sytuacji, bowiem odmowa zawarcia przez nich umowy nie wiązałaby się dla nich z utratą wadium.

Brak związania, brak interesu

Przyjmuje się, że stan związania ofertą uzasadnia interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, wymagany przy ocenie legitymacji do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 p.z.p. Wskazuje się, że wykonawca, który nie jest związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Jeśli taki wykonawca wniesie odwołanie, w związku z czym zostanie dokonana powtórna ocena ofert, zamawiający nie będzie mógł wybrać oferty odwołującego i zawrzeć z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.

Zakaz wykładni rozszerzającej

Istnieją też poglądy – za którymi również ja się opowiadam – że wykonawca nie musi z własnej inicjatywy przedłużać terminu związania ofertą, żeby zamawiający mógł wybrać tę ofertę. Poglądy te odwołują się do zakazu interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrok KIO z 11 lipca 2017 r., KIO 1305/17). Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. wprost stanowi, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 p.z.p., na przedłużenie terminu związania ofertą”. Słuszne jest zatem stanowisko, że oferta nie podlega odrzuceniu w przypadku braku samodzielnego przedłużenia tego terminu. Przesłanką odrzucenia oferty jest brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak związania.

Możliwość czy obowiązek zawarcia umowy?

Upływ terminu związania oferty nie powoduje ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Nie powoduje również utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty (tak np.: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14). Nie decyduje zatem o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.

Nowelizacja rozstrzyga wątpliwości

W projekcie nowego Prawa zamówień publicznych przesądzono, że w przypadku upływu terminu związania ofertą zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Jeśli wykonawca nie wyrazi takiej zgody, zamawiający zwróci się z tą samą prośbą do kolejnego wykonawcy, którego oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę. Powyższe uregulowanie rozstrzyga obecne wątpliwości co do skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy wykonawcy. Upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą.

Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy