Terminy w zamówieniach muszą być realne | Co do zasady

SIWZ powinien określać możliwe do dotrzymania terminy realizacji zamówienia i poszczególnych jego etapów. Lepiej określać te terminy w latach, miesiącach i dniach niż konkretną datą. Jeżeli jednak zamawiający podał daty dzienne, których dotrzymanie po złożeniu oferty stało się niemożliwe, to przy podpisaniu umowy powinien je odpowiednio zmodyfikować, zachowując okresy czasu, które brali pod uwagę wykonawcy na etapie składania ofert.

Planując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający powinien mieć na uwadze, że może się ono przedłużać i że umowa z wybranym wykonawcą nie zostanie podpisania w pierwotnie zakładanym czasie. Dlatego nie powinien określać terminów realizacji zamówienia datą dzienną, zwłaszcza w odniesieniu do terminów pośrednich, czyli tak zwanych kamieni milowych zamówienia. Wykonawcy bowiem, analizując swoje szanse na terminową realizację zamówienia, biorą pod uwagę podane przez zamawiającego daty oraz możliwy termin zawarcia umowy. Składają ofertę, jeśli minimalny czas na wykonanie danej czynności mieści się w okresie między przewidywaną datą zawarcia umowy a datami podanymi przez zamawiającego.

Okoliczności brane pod uwagę przy składaniu ofert

Powiedzmy, że dana czynność zajmie wykonawcy co najmniej trzy miesiące, a data wyznaczona przez zamawiającego przypada sześć miesięcy po terminie składania ofert. Rozsądnym założeniem jest, że do zawarcia umowy dojdzie najpóźniej w dwa miesiące po złożeniu oferty. W takiej sytuacji wykonawca może przyjąć, że zdąży z terminowym wykonaniem zamówienia. I z takim założeniem nie tylko kalkuluje cenę oferty, ale w ogóle decyduje się na złożenie oferty.

Wprawdzie czasem wykonawca może przyspieszyć realizację zamówienia, ale wymaga to zaangażowania większej ilości środków, co wpływałoby na cenę oferty. Poza tym nie każdy wykonawca na etapie realizacji dysponuje dodatkowym potencjałem technicznym lub personelem, których nie uwzględniał w dacie składania oferty. Cena oferty zawsze więc odzwierciedla przewidywane zaangażowanie kosztowe i osobowe w wykonanie umowy.

Określanie terminów jako liczby dni, miesięcy i lat pozwala bardziej obiektywnie kształtować warunki realizacji zamówienia brane pod uwagę na etapie składania oferty. Do wyboru oferty zawsze powinno dochodzić niezwłocznie, ale niezależne od zamawiającego przedłużenie okresu między otwarciem ofert a zawarciem umowy nie będzie wymuszać korekty harmonogramu umowy, jeżeli jest on abstrakcyjny: wyznacza okresy, a nie daty.

Przewlekłość etapu badania ofert

W jednej z prowadzonych przez nas spraw klient złożył ofertę w przetargu w grudniu. W styczniu i lutym zamawiający kierował do niego pisma, domagając się wyjaśnienia poszczególnych elementów oferty, a następnie uznał, że oferta podlega odrzuceniu. Klient odwołał się od tej decyzji i Krajowa Izba Odwoławcza przyznała mu rację: w połowie marca nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty. Zamawiający nie podjął jednak żadnych działań, tylko po otrzymaniu pisemnego wyroku KIO złożył skargę do sądu na to orzeczenie. W skardze poprosił sąd o priorytetowe, czyli możliwie szybkie rozpoznanie sprawy, z uwagi na ryzyko utraty dofinansowania, które miało pokryć zasadniczą część wynagrodzenia wykonawcy. Sąd przychylił się do wniosku i już po trzech tygodniach rozpoznał sprawę, na jednej rozprawie, wydając od razu wyrok. Było to w połowie kwietnia. Sąd orzekł, że skarga jest niezasadna, bo wyrok KIO był prawidłowy, a wszystkie działania zamawiającego służące wyjaśnianiu treści oferty – bezprzedmiotowe.

Innymi słowy sąd orzekł, że trzeba było bez zwłoki zbadać ofertę, nie tracąc czasu na działania, które podejmował zamawiający w okresie od stycznia do kwietnia, czyli od pierwszego bezprzedmiotowego wezwania co najmniej do dnia wydania wyroku, czyli do połowy kwietnia.

Zamawiającemu jednak takie wskazanie sądu nie wystarczyło. Uznał, że aby móc dokonać wyboru oferty (i zawrzeć umowę), musi jeszcze poczekać na pisemne uzasadnienie wyroku sądu. Nadal więc nie podejmował żadnych działań, a oferta naszego klienta – mimo sprawy wygranej w dwóch instancjach (przed KIO w marcu i przed sądem okręgowym w kwietniu) – pozostawała odrzucona. Była równocześnie najkorzystniejszą ofertą pod względem ceny, chociaż zamawiający oficjalnie jeszcze tego nie stwierdził. Dopiero w połowie maja zdecydował się unieważnić odrzucenie oferty i przystąpił do jej badania, żądając przedstawienia dokumentów podmiotowych wykonawcy w ostatnim tygodniu miesiąca.

W chwili pisania tego artykułu do wyboru oferty najkorzystniejszej jeszcze nie doszło. Ale po jej wyborze możliwe jest jeszcze postępowanie odwoławcze, które może przesunąć w czasie zawarcie umowy nawet na koniec lipca. Tymczasem pierwszy kamień milowy określony przez zamawiającego i wymagający około czterech miesięcy pracy miał być zgodnie z SIWZ oddany do końca czerwca. Czyli prawdopodobnie przed zawarciem umowy, albo kilka dni po jej zawarciu.

Konieczność zmiany terminu wykonania zamówienia

Zmiana terminów określonych w umowach o zamówienie publiczne nie jest tematem nowym. Zamawiający nadal często określają terminy datą dzienną, mimo że procedury zamówieniowe często się przeciągają. Tematyka ta wielokrotnie była przedmiotem analizy KIO. Wskazówka dla zamawiającego wydaje się oczywista: musi on dostosować pierwotnie zakreślone terminy do sytuacji stron w momencie zawierania umowy, z uwzględnieniem wpływu, jaki mogłoby mieć takie dostosowanie na wynik postępowania o zamówienie publiczne.

W warunkach danego postępowania zmiana terminu realizacji nie zawsze ma charakter istotny (tak np. uchwała KIO z 30 października 2012 r., KIO/KD 86/12). Zmiana terminów określonych w umowie o zamówienie publiczne może być z punktu widzenia art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p. zmianą nieistotną, jeśli nie dochodzi do wprowadzenia warunków, które – gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia – umożliwiłyby udział innych wykonawców albo prowadziły do przyjęcia ofert innej treści. Zmiana terminów jest nieistotna między innymi wtedy, gdy nie wpływa na zmianę wynagrodzenia wykonawcy i gdy termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. Z kolei uznanie, że zmiana jest nieistotna (czyli dopuszczalna zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), prowadzi do wniosku, że zgodna z prawem jest również zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania.

Podobne wnioski płyną z wyroku KIO z 7 lutego 2013 r. (KIO 154/13): w badanym postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p.

Zmiana dopuszczalna, bo nieistotna

Aby więc uznać zmianę terminów realizacji zamówienia, nieopatrznie określonych datami dziennymi, za zmianę nieistotną umowy, należy przeprowadzić test oddziaływania tej zmiany  na konkurencję w okolicznościach faktycznych postępowania. Czy wiedza o tym, że terminy zostaną przedłużone, mogła wpłynąć na udział w postępowaniu innych wykonawców?

W konkretnym przypadku naszego klienta oczywiste jest, że przy zawieraniu umowy zamawiający musi przesunąć terminy realizacji zamówienia o czas spowodowanego przez siebie opóźnienia w zawarciu umowy. Nowe terminy powinny uwzględniać sytuację wykonawców w dacie składania ofert.

Skoro w dacie składania ofert do pierwszego określonego przez zamawiającego terminu było jeszcze sześć miesięcy, to rozsądnie można przyjąć, że wszyscy wykonawcy mogli zakładać, że po podpisaniu umowy będą mieli 4-5 miesięcy na zrealizowanie czynności, które musiały być zakończone w dacie wyznaczonej przez zamawiającego.

Ponadto w tym konkretnym przypadku zarówno KIO, jak i sąd okręgowy jednoznacznie oceniły działania zamawiającego od stycznia do kwietnia jako bezprzedmiotowe. Nadto zamawiający nie zrealizował wskazania wyroku KIO, nadal bezzasadnie przedłużając postępowanie. Nawet po wyroku sądu okręgowego nie przystąpił bezzwłocznie do badania i wyboru oferty. Jego działania były jedynym powodem, dla którego w dacie podpisania umowy dotrzymanie pierwotnych terminów nie będzie możliwe. Terminy te powinny zatem zostać zmienione w sposób nieistotny: do dat pierwotnych należy dodać taki czas, żeby sytuacja wybranego wykonawcy była taka sama jak w dacie składania oferty. Żeby mógł zrealizować zamówienie w zakładanym przez siebie wówczas czasie, rozumianym jako liczba dni, miesięcy czy lat.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy