Co to ta CETA? | Co do zasady

Dziś, tj. 21 września 2017 r., częściowo wchodzi w życie Kompleksowa Umowa Gospodarczo-Handlowa (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między Unią Europejską a Kanadą – czyli CETA. Podobnie jak inne inicjatywy tego rodzaju w ostatnich latach, porozumienie to wzbudza duże kontrowersje, które zapewne odżyją przy okazji ratyfikacji konwencji w poszczególnych państwach członkowskich Unii. Nie podejmując się oceny, czy rację mają przeciwnicy czy też zwolennicy CETA, przedstawiam zwięzłą tego, czym ona jest (i czym nie jest) od strony prawnej.

1. CETA to traktat międzynarodowy

Przede wszystkim, co jasne, CETA to traktat międzynarodowy, czyli zawarty przez państwa. Warto jednak zwrócić uwagę na dwie, trochę mniej oczywiste, konsekwencje takiego stanu rzeczy.

Po pierwsze, stronami CETA są z jednej strony Kanada, a z drugiej Unia Europejska jako organizacja, ale również każdy z jej członków z osobna. W dużym skrócie wynika to z faktu, że UE sama państwem nie jest i choć jest traktowana jako podmiot w świetle prawa międzynarodowego, to jednak ma tylko tyle kompetencji, ile przekazały jej państwa członkowskie. Niektóre dziedziny regulowane przez CETA potencjalnie wykraczają poza obszar kompetencji UE – chodzi zwłaszcza o kwestie dotyczące ochrony inwestycji zagranicznych. Z tego powodu, mimo że konwencja została już podpisana, czeka ją procedura ratyfikacji w każdym z państw członkowskich. Dopóki nie zostanie ukończona (co może potrwać nawet kilka lat), CETA wiąże tylko Kanadę oraz Unię Europejską jako organizację i to „tylko” w zakresie kompetencji wyłącznych UE. „Tylko”, bo w praktyce w życie wchodzi większość postanowień, a przede wszystkim prawie cała część handlowa CETA – „odroczona” zostaje głównie najbardziej kontrowersyjna część poświęcona ochronie inwestycji.

Po drugie, jako umowa międzypaństwowa, CETA nakłada prawa i obowiązki na państwa jako całości (w praktyce – na ich władze), a nie na poszczególnych obywateli czy organizacje prywatne, takie jak spółki, stowarzyszenia, fundacje itp. Inaczej niż prawo unijne czy też zapisy niektórych innych konwencji międzynarodowych, postanowienia CETA nie są więc stosowane bezpośrednio. Zasada ta jest wprost wyrażona w art. 30.6 CETA. Skutkiem wejścia w życie traktatu jest więc „jedynie” zobowiązanie Kanady, UE i jej państw członkowskich do uchwalenia przepisów tudzież podjęcia innych kroków, które wdrożą zapisy CETA.

2. CETA to umowa handlowo-inwestycyjna

W sensie prawnym CETA składa się z dwóch podstawowych i odrębnych komponentów, często regulowanych w osobnych konwencjach międzynarodowych: części handlowej oraz części inwestycyjnej. Szerzej są omówione w dalszej części tekstu, natomiast w tym miejscu zarysuję tylko, na czym każda z nich ogólnie polega.

Część handlowa dotyczy regulacji prawnych ograniczających dostęp do rynku wewnętrznego dla zagranicznych towarów, usług lub w ogóle przedsiębiorców. Przy tym nie chodzi wyłącznie o regulacje wprost ograniczające import – takich jest coraz mniej – ale o wszystkie, które w praktyce mogą utrudniać dostęp do rynku dla zagranicznych konkurentów.

CETA dotyczy więc zarówno tradycyjnych środków polityki handlowej jak cła czy bariery pozataryfowe w postaci ograniczeń ilościowych (kontyngentów) i zakazów importu, jak i środków wpływających na warunki konkurencji międzynarodowej w sposób pośredni jak obowiązujące na obydwu rynkach standardy techniczne, środki fitosanitarne i wymogi regulacyjne dotyczące prowadzenia działalności (zgody, certyfikaty, licencje), przepisy dotyczące subsydiów państwowych (w terminologii unijnej – pomoc publiczna), ochrony konkurencji oraz działalności przedsiębiorstw państwowych i świadczenia przez państwo usług publicznych.

Aspektu handlowego, w powyższym rozumieniu, dotyczy ogromna większość z prawie 1600-stronicowego (z załącznikami) tekstu CETA – szczegółowość przyjętych w tym zakresie rozwiązań oraz rozległość uregulowanej materii odpowiadają za taką obszerność umowy.

Natomiast część inwestycyjna umowy, w dużym uproszczeniu, ustanawia pewne warunki ochrony prawnej inwestycji dokonywanych w jednej ze stron CETA przez inwestorów pochodzących z państwa będącego drugą stroną umowy, czyli kanadyjskich w Unii oraz unijnych w Kanadzie. Ochrona inwestycji obejmuje w szczególności ograniczenia dotyczące ich wywłaszczania (nacjonalizacji), w tym obowiązek zapłaty odszkodowania po cenach rynkowych, a także obowiązek traktowania inwestorów i inwestycji w sposób niedyskryminacyjny oraz „uczciwy i sprawiedliwy” (fair and equitable).

To właśnie aspekt inwestycyjny CETA odpowiada za dużą część wywoływanych przez nią kontrowersji z uwagi na – okryty złą sławą – mechanizm dochodzenia roszczeń na linii inwestor – państwo (investor – state dispute settlement, ISDS) i przyjmowaną w niektórych orzeczeniach na skutek skarg inwestorskich szeroką wykładnię pojęcia „wywłaszczenia”, obejmującą przypadki zmiany prawa prowadzącej do pozbawienia inwestycji gospodarczego znaczenia i wartości, np. poprzez zakazanie jakiejś działalności (wywłaszczenie „pośrednie”).

Na osobną wzmiankę zasługują zawarte w CETA postanowienia dotyczące ochrony praw własności intelektualnej, które nie do końca wpasowują się w powyższy podział. Warto zwrócić na nie uwagę z tego względu, że m.in. gwarantują ochronę w Kanadzie dla licznych regionalnych produktów rolno-spożywczych objętych w Europie ochroną z uwagi na oznaczenie pochodzenia (jak np. polski oscypek czy francuski szampan).

3. CETA tworzy strefę wolnego handlu pod parasolem WTO

Jednym z podstawowych i najdalej idących efektów wejścia w życie CETA jest zniesienie prawie wszystkich ceł (docelowo ok. 99% wg źródeł rządowych) na obrót towarowy między Kanadą a Unią Europejską. Mimo że już wcześniej poziom ceł na większość produktów był bardzo niski lub ich w ogóle nie było, jest to wciąż skutek dosyć spektakularny. Rzadko uświadamia się jednak, że ma on głębsze podłoże prawne wynikające z międzynarodowego ustroju handlowego, którego piastunem i poniekąd uosobieniem jest Światowa Organizacja Handlu (World Trade Organization, WTO), do której należy większość państw świata, w tym Kanada, a także Unia Europejska.

Współcześnie ogólne warunki polityki handlowej, jakie mogą stosować wobec siebie państwa, określa dorobek prawny WTO. Obejmuje on zbiór umów wielostronnych, w tym fundamentalne, pochodzące z 1947 r. Ogólne Porozumienie o Cłach i Handlu (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT). Jednym z filarów prawa WTO, wynikającym m.in. z art. I GATT, jest tzw. zasada najwyższego uprzywilejowania, która – w odniesieniu do obrotu towarowego – nakłada na każdego członka obowiązek oferowania wszystkim innym takiego samego poziomu ceł. Od zasady tej istnieją nieliczne wyjątki, a wśród nich jest utworzenie przez kilka państw unii celnej (np. Unia Europejska) lub strefy wolnego handlu. Właśnie taką strefę tworzy między Unią a Kanadą CETA, natomiast warunkiem uznania jej za strefę wolnego handlu w rozumieniu przepisów GATT (art. XXIV) jest to, aby obejmowała zniesienie wszystkich lub „zasadniczo” wszystkich (substantially all) ceł. Tak więc bardzo szeroki zakres przedmiotowy CETA i jej ogólny kształt jest poniekąd wymuszony przez regulacje WTO, a sama CETA jest w zasadzie formą pogłębionej liberalizacji zasad handlu między wybranymi członkami tej organizacji.

Skutki podporządkowania CETA porządkowi prawnemu Światowej Organizacji Handlu są zresztą widoczne w jej wielu innych postanowieniach, które w znacznej mierze po prostu powtarzają lub potwierdzają zastosowanie przepisów poszczególnych konwencji należących do dorobku WTO. Nieomal cała struktura CETA odpowiada podziałowi na obszary regulowane poszczególne umowami należącymi do porządku prawnego WTO, jak np. bariery techniczne w handlu (rozdział 4 CETA), środki sanitarne i fitosanitarne (rozdział 5 CETA), subsydia (rozdział 7 CETA), usługi transgraniczne (rozdział 9 CETA) albo przedsiębiorstwa państwowe (rozdział 18 CETA).

Co warto zauważyć, tylko w pewnej części tych obszarów zapisy CETA zmieniają w zauważalny sposób wzajemne zobowiązania Kanady i UE wynikające z członkostwa w WTO. Jest to zresztą także skutkiem zasady najwyższego uprzywilejowania, która działa w praktycznie każdym obszarze regulowanym prawem Światowej Organizacji Handlu i co do zasady po prostu nie pozwala na różnicowanie podejścia do poszczególnych członków – wyjątki istnieją, ale są z reguły wąskie (ww. wyjątek strefy wolnego handlu dotyczy konkretnie zobowiązań w zakresie ceł i podobnych opłat).

Warto także podkreślić, że we wrażliwych obszarach barier (standardów) technicznych oraz środków sanitarnych i fitosanitarnych CETA nie wprowadza szerokich zmian. Próżno szukać postanowień ujednolicających jakiekolwiek standardy, a o ich wzajemnym uznawaniu jest mowa tylko w wypadku środków sanitarnych i fitosanitarnych i to tylko co do środków wprost wymienionych w załączniku 5-E, często obarczonych spełnieniem dodatkowych wymogów i częściowo objętych wzajemnym uznawaniem już na podstawie umowy w sprawie kwestii weterynaryjnych między Kanadą a UE z 1998 r.

CETA jest natomiast pełna zobowiązań do „konsultacji”, „podejmowania wysiłków” czy „wzajemnego dążenia” do koordynacji, a w dłuższej perspektywie harmonizacji i unifikacji standardów, ale są to zobowiązania miękkie, pozbawione sankcji i namacalnych skutków – w praktyce wymagają każdorazowej, nowej zgody obydwu stron na dane rozwiązanie. Są też typowe dla sytuacji, gdy negocjującym stronom nie uda się osiągnąć w jakimś obszarze kompromisu. Zapisy tego rodzaju dotyczą m.in. wzbudzającej szczególne kontrowersje inżynierii genetycznej w rolnictwie, czyli tematu organizmów genetycznie modyfikowanych (GMO). Brak realnych zobowiązań w tym obszarze należy zapewne odczytywać jako przejaw oporu ze strony Unii, bo o determinacji Kanady w dążeniu do otwarcia rynku unijnego na GMO świadczą dobitnie nie tylko wypowiedzi jej rządu, ale też fakt złożenia przez Kanadę już w 2003 skargi do WTO na praktyczne moratorium wprowadzone przez Unię na takie produkty.

4. CETA rozciągnie ochronę inwestycji na całą Unię

„Rozciągnie”, ponieważ – o czym się często zapomina – Kanada miała już wcześniej szereg umów o wzajemnym wspieraniu i ochronie inwestycji z państwami Europy Środkowo- Wschodniej należącymi aktualnie do Unii Europejskiej, w tym m.in. z Polską od 1990 r. Umowy te były zwykle sformułowane w sposób wskazujący na szerszy zakres ochrony inwestycji niż ten wynikający z CETA, wobec czego akurat w stosunku do Polski i sąsiednich krajów wejście w życie CETA może raczej obniżyć poziom ochrony inwestorów kanadyjskich (i odwrotnie).

Odnosi się to jednak do ochrony przed środkami czysto krajowymi, natomiast istotnym skutkiem wprowadzenia ochrony inwestorskiej w ramach CETA jest objęcie nią całej Unii Europejskiej, w tym przepisów i środków wprowadzanych przez organy unijne – które mają obecnie ogromne znaczenie dla uwarunkowań regulacyjnych działalności gospodarczej we wszystkich państwach członkowskich.

Wobec dużych kontrowersji, jakie system rozwiązywania sporów inwestor – państwo wzbudza nie tylko w Polsce, ale w innych państwach UE i Kanadzie, mechanizm przewidziany w CETA został świadomie skonstruowany tak, aby je złagodzić. Choć dopiero praktyka orzecznicza pokaże, na ile zabieg ten były skuteczny, to trzeba przyznać, że system rozwiązywania sporów inwestorskich w CETA odróżnia się od swoich odpowiedników spotykanych w innych umowach m.in. silniejszym zaakcentowaniem suwerenności państw, w tym ich prawa do wprowadzania zmian regulacyjnych, co nie ma „samo w sobie” oznaczać wywłaszczenia inwestora, nawet gdy negatywnie wpływa na inwestycję lub spodziewane zyski (art. 8.9.2. CETA). Strony zadbały też o sprecyzowanie pojęcia słusznego i sprawiedliwego traktowania inwestycji (art. 8.10.2), którego notoryczna nieostrość bywa traktowana jako furtka dla kontestowania różnego rodzaju środków stosowanych przez państwa, a niewygodnych dla inwestorów.

Wyjściem naprzeciw zgłaszanym obawom jest z pewnością także procedura rozpoznawania roszczeń inwestorskich. W CETA zrezygnowano z tradycyjnie stosowanego, zwykle poufnego i jednoinstancyjnego arbitrażu na rzecz procesu quasi-sądowego – jawnego, rozpoznawanego z prawem do apelacji przez powołany w tym celu Trybunał składający się łącznie z 15 kadencyjnych członków, spełniających wymogi pełnienia funkcji sędziego w swoich krajach. Członkowie ci są wybierani przez komitet przedstawicieli Unii i Kanady w proporcji po pięciu z UE, Kanady i państw trzecich. Skład orzekający w danej sprawie ma być trzyosobowy (po jednej osobie z UE, Kanady i państwa trzeciego), określany przez Przewodniczącego Trybunału, a nie strony, i to w sposób losowy.

Jak sprawdzi się ten system, pokazać może tylko praktyka i to pod warunkiem, że CETA zostanie najpierw skutecznie ratyfikowana we wszystkich państwach UE.

Czas pokaże

Uwagę tę można zresztą odnieść do całości traktatu i jego skutków gospodarczych dla rynków Unii Europejskiej i Kanady. Samych skutków prawnych CETA nie należy raczej przeceniać, przy czym ich linia przebiega bardzo niejednorodnie w różnych obszarach. I tak np. w zakresie ceł podjęte przez strony zobowiązania są rzeczywiście konkretne i szeroko zakrojone, a możliwość pozywania Unii Europejskiej przez niezadowolonych inwestorów przed niezależny Trybunał może mieć bardzo różne konsekwencje. Zawarta umowa ma też na pewno potencjał, aby stać się w przyszłości platformą do zmian głębszych, w tym do harmonizacji standardów i procedur, także tych dotyczących rozstrzygania sporów inwestor – państwo, co jest zresztą nieskrywaną ambicją władz Kanady i UE. Na ile potencjał ten zostanie wykorzystany, będzie zależało od woli politycznej obu stron, pozostających pod wpływem opinii społecznej, bo sama CETA w bardzo wielu kwestiach decyzje odkłada „na jutro”.

Maciej Zych, adwokat, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy