Czy prawo do prywatności będzie pośrednią ofiarą Covid-19? | Co do zasady

Prawo jest jednym z głównych narzędzi oddziaływania społecznego, co szczególnie widać w środku globalnego kryzysu zdrowotnego, gdy sytuacja i obowiązujące przepisy zmieniają się każdego dnia. Kolejne ustawy i rozporządzenia stają się kluczowe w utrzymywaniu kruchej równowagi między porządkiem i chaosem, między interesami publicznymi i prywatnymi oraz między dobrem powszechnym i ochroną praw jednostki.

O ile nie ma wątpliwości, że ochrona danych osobowych i prawo do prywatności nie może stanowić przeszkody w ratowaniu życia, o tyle równie ważne jest zapewnienie, że nawet w czasach pandemii prawo do korzystania z tych praw podstawowych przysługuje zarówno osobom zdrowym, jak i chorym.

W przypadku epidemii nie zaskakują ograniczenia w przemieszczaniu się i wykorzystanie danych, w tym anonimowych i zagregowanych, dotyczących lokalizacji osób zakażonych. Ale skala pandemii Covid-19 czyni sytuację wyjątkową. Nigdy wcześniej rządy nie dysponowały tak dużą ilością danych i tak szeroko zakrojonymi narzędziami, z których wiele ma teraz rozszerzone uprawnienia, w tym w zakresie nadzoru zdrowotnego.

Dane mogą pochodzić z systemów lokalizacji telefonów komórkowych, rejestrów połączeń, nagrań z kamer przemysłowych czy informacji z kontroli granicznej. Niektóre rządy wymagają od swoich obywateli regularnego przesyłania geolokalizowanych selfie lub aktywnego meldowania się w aplikacjach, które gromadzą dane o stanie zdrowia. W innych przypadkach dane są śledzone w tle, na przykład poprzez ustanowienie tzw. ogrodzeń elektronicznych, które wyznaczają granicę wokół osób poddanych kwarantannie i powiadamiają władze, gdy ich telefony komórkowe przekroczą wirtualne ogrodzenie. Gdy tak się stanie, policja ma prawo i obowiązek interweniować. Niektóre rządy publicznie udostępniają dane osobowe zakażonych Covid-19, w tym ich wiek, płeć i adres. Inne, nie ujawniając nazwisk osób, przekazują wystarczającą ilość informacji dla ich łatwej identyfikacji.

Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności

Z punktu widzenia ochrony prawa do prywatności w Europie, oprócz przepisów na poziomie krajowym i gwarancji w ramach Unii Europejskiej, podstawową rolę odgrywa art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej Konwencja), który gwarantuje każdej osobie prawo do poszanowania życia prywatnego z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez prawo i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności osób.

Na marginesie należy zaznaczyć, że pomimo dość lakonicznego sformułowania, art. 8 Konwencji stał się podstawą do uznania szeregu praw, które nie zostały bezpośrednio wyrażone w aktach prawnych, ale były szeroko dyskutowane w doktrynie i orzecznictwie, takich jak prawa reprodukcyjne (Alicja Tysiąc przeciwko Polsce), prawo do wiedzy o pochodzeniu biologicznym (Odièvre przeciwko Francji), prawa seksualne (Orlandi i inni przeciwko Włochom), prawo do ochrony wizerunku (Von Hannover przeciwko Niemcom (nr 2)), prawo do ochrony zdrowia psychicznego (Bensaid przeciwko Wielkiej Brytanii), prawo ochrony danych wrażliwych (Catt przeciwko Wielkiej Brytanii) czy prawo do ochrony środowiska naturalnego jako elementu życia prywatnego (Fadeyeva przeciwko Rosji).

Konwencja przyznaje państwom pewien margines uznaniowości w celu oceny, czy dane ograniczenie prawa do prywatności jest konieczne w demokratycznym społeczeństwie. Przewiduje też dodatkowo mechanizm zezwalający na uchylenie przez państwo stosowania zobowiązań w stanie niebezpieczeństwa publicznego, pod warunkiem że odpowiada ono ściśle wymogom sytuacji i nie będzie stosowane w innych celach niż te, dla których je wprowadzono¹.

Niezależnie jednak od tego, czy zastosowane środki ingerencji są oparte na zwykłym zakresie ograniczeń praw, czy na uchyleniu od stosowania, muszą one spełniać wymogi konieczności i proporcjonalności.

Co jest konieczne i proporcjonalne w obliczu pandemii?

Ograniczenia prywatności, które nie są niezbędne do ratowania życia i które jedynie pozwalają na kontynuowanie działalności gospodarczej, prawdopodobnie nie będą mogły zostać uznane za konieczne. Dostępność alternatywnych środków chroniących prywatność powinna wykluczyć możliwość wdrażania instrumentów, nawet tymczasowych, niespełniających testu proporcjonalności.

W nadchodzących tygodniach kompromisy polityczne między ochroną prywatności a potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa zdrowotnego społeczeństwa prawdopodobnie staną się nieuniknione. Czy po przekroczeniu szczytu zakażeń i wprowadzeniu zasad „nowej normalności” rząd zacznie wdrażać nowe systemy ostrzegające obywateli wchodzących w coraz częstsze interakcje z potencjalnie zainfekowanymi osobami? Czy środki te zostaną odrzucone jako zbyt ingerujące w prywatność, czy też będą bronione jako ochrona równie ważnego podstawowego prawa do swobodnego przemieszczania się osób zdrowych?

Dopóki Polska pozostaje członkiem Rady Europy i sygnatariuszem Konwencji, każda ingerencja państwa w przysługujące nam na jej gruncie prawo do prywatności powinna spełniać warunki i cele określone w Konwencji.

Jak wynika z orzecznictwa ETPCz, zgodność z prawem nie oznacza jedynie oparcia w obowiązujących przepisach. Przepisy te muszą być tak sformułowane, aby umożliwić jednostce dostosowanie się do wyznaczonych reguł, a także zagwarantować odpowiednie zabezpieczenie przed arbitralnością poprzez zapewnienie sądowej lub innego rodzaju niezależnej kontroli środków ingerencji w prawa jednostki (m.in. Rotaru przeciwko Rumunii, Polyakova i inni przeciwko Rosji czy Solska i Rybicka przeciwko Polsce).

Aby ustalić, czy określone naruszenie prawa do prywatności jest niezbędne, Trybunał równoważy interesy państwa z indywidualnym prawem skarżącego. W jednej z wczesnych spraw rozpatrywanej na podstawie art. 8 Konwencji Trybunał wyjaśnił, że konieczna ingerencja to nie jest ingerencja jedynie użyteczna lub pożądana, ale raczej taka, która wychodzi naprzeciw nadrzędnej potrzebie społecznej (Dudgeon przeciwko Zjednoczonemu Królestwu).

W każdym przypadku to do organów krajowych wykorzystujących przyznany im szeroki margines uznaniowości należy dokonanie wstępnej oceny, czy istnieje pilna potrzeba społeczna. Ocena ta jednak podlega kontroli Trybunału, a ograniczenia prawa wynikającego z Konwencji nie można uznać za konieczne w społeczeństwie demokratycznym, jeśli nie jest ono proporcjonalne do zgodnego z prawem zamierzonego celu.

Zachowanie zasady proporcjonalności oznacza nie tylko, że proponowany środek ma być skuteczny, ale również że zamierzony cel nie może zostać osiągnięty istniejącymi lub mniej inwazyjnymi narzędziami. Narzędzia te należy starannie ocenić, zanim stworzy się nowe środki ingerencji w przysługujące prawa. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że im istotniejsze jest prawo w ramach Konwencji, tym bardziej przekonujące muszą być powody uzasadniające ograniczenie.

Nie jest to ani pierwszy, ani ostatni raz, kiedy rządzący będą rozważać wprowadzenie środków masowego nadzoru opartego na technologii, aby ochronić społeczeństwo. W przyszłości, wraz z rozwojem technik sztucznej inteligencji, pokusa precyzyjnego monitoringu osób stanie się jeszcze silniejsza. Właśnie dlatego ustalenie wyraźnych granic, takich jak te określone w ramach współpracy państw członkowskich Unii Europejskiej oraz w ramach Rady Europy, jest niezbędne, aby zapewnić jednostce odpowiednie gwarancje zarówno w sytuacjach nadzwyczajnych, jak i wtedy, gdy nasze życie, miejmy nadzieję, wróci do normalności.

Anna Olejniczak-Michalska, radca prawny, praktyka reprywatyzacji i doradztwa dla klientów indywidualnych kancelarii Wardyński i Wspólnicy