Czy spółki kapitałowe w organizacji mogą uczestniczyć w procesie łączenia się spółek? | Co do zasady

Kodeks spółek handlowych nie zakazuje wprost łączenia się spółek w organizacji, jednak przy ich łączeniu należy pamiętać o kilku ograniczeniach.

Dopuszczalność uczestnictwa w procesie łączenia regulują przepisy art. 491 Kodeksu spółek handlowych. Zgodnie z art. 491 § 1 k.s.h. spółki kapitałowe mogą łączyć się miedzy sobą oraz ze spółkami osobowymi, przy czym spółka osobowa nie może być spółką nowo zawiązaną. Dalsze paragrafy art. 491 k.s.h. wskazują na możliwość łączenia się spółek kapitałowych oraz spółek komandytowo-akcyjnych ze spółką zagraniczną. Art. 491 § 2 k.s.h. dopuszcza łączenie się (między sobą) spółek osobowych, ale tylko przez zawiązanie spółki kapitałowej. Z kolei § 3 art. 491 k.s.h. zakazuje łączenia spółek w likwidacji, które rozpoczęły podział majątku, a także spółek w upadłości. Wspomniany artykuł nie odnosi się natomiast, ani w kontekście zakazu, ani w kontekście dopuszczalności, do uczestnictwa w procesie łączenia się spółek kapitałowych w organizacji.

Choć w doktrynie istnieją rozbieżności co do tego, czy możliwe jest łączenie się spółek kapitałowych w organizacji, nie można mówić o braku zdolności łączeniowej takich spółek. Przemawia za tym brak normy, która wyraźnie wyłączałaby możliwość uczestnictwa spółek kapitałowych w organizacji w procesie łączenia spółek, podczas gdy istnieje wyraźny zakaz dotyczący spółek w upadłości lub likwidacji.

Spółka kapitałowa w organizacji jest wyodrębnioną od spółek kapitałowych i spółek osobowych instytucją przewidzianą przez przepisy Kodeks spółek handlowych. Ten etap istnienia spółki nie ogranicza się bowiem do czynności związanych z jej rejestracją w Krajowym Rejestrze Sądowym i z uzyskaniem osobowości prawnej. Spółka kapitałowa w organizacji jako podmiot posiadający zdolność sądową i pozasądową, zgodnie z art. 11 § 1 k.s.h., może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana. Według art. 11 § 2 k.s.h. do spółki kapitałowej w organizacji w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące danego typu spółki po jej wpisie do rejestru.

Zgodnie z brzmieniem art. 492 k.s.h. połączenia można dokonać na dwa sposoby:

1. przenosząc cały majątek spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą) za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie się przez przejęcie),
2. zawiązując spółkę kapitałową, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie się przez zawiązanie nowej spółki).

Z uwagi na unormowanie zawarte w art. 11 § 2 k.s.h. należy przyjąć, że do spółki kapitałowej w organizacji stosuje się przepisy dotyczące łączenia się spółek kapitałowych, z pewnymi jednak modyfikacjami. Połączenie z udziałem spółki kapitałowej w organizacji stanowi więc szczególny rodzaj połączenia.

Co do zasady obowiązki związane z uczestnictwem w procesie połączenia spoczywają na zarządach spółek w nim uczestniczących, a ich członkowie ponoszą odpowiedzialność z art. 512 k.s.h. za szkody wyrządzone działaniem lub zaniechaniem, sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy albo statutu spółki, chyba że nie ponoszą winy. Poza tym w spółce kapitałowej w organizacji może zostać ustanowiony pełnomocnik, w stosunku do którego zastosowanie ma art. 512 k.s.h. W związku z tym zakres odpowiedzialności pełnomocnika za szkody wyrządzone wspomnianym działaniem lub zaniechaniem jest tożsamy z zakresem odpowiedzialności członków zarządu.

Połączenie z udziałem spółki kapitałowej w organizacji wiąże się jednak z trudnością w określeniu momentu rozwiązania takiej spółki, jeżeli spółka kapitałowa w organizacji jest spółką przejmowaną albo łączącą się przez zawiązanie nowej. Co do zasady rozwiązanie spółki przejmowanej albo łączącej się przez zawiązanie nowej spółki następuje bez przeprowadzenia jej likwidacji, z dniem jej wykreślenia z rejestru (art. 493 § 1 k.s.h.). Tymczasem spółka kapitałowa w organizacji nie jest wpisana do rejestru i w związku z tym nie może nastąpić jej wykreślenie. Dlatego też przyjmuje się, że ustanie jej bytu prawnego następuje z chwilą wpisu do rejestru podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej albo z chwilą wpisania do rejestru nowo zawiązanej spółki. Natomiast gdy spółka kapitałowa w organizacji jest spółką przejmującą, należy dokonać podwyższenia jej kapitału zakładowego. Biorąc jednak pod uwagę brak wpisu do rejestru spółki kapitałowej w organizacji, taki kapitał zakładowy również nie podlega odrębnemu wpisowi do rejestru (tj. jest wpisywany dopiero z chwilą rejestracji samej spółki). W związku z tym w takim przypadku trudno określić dzień połączenia. Dlatego w celu wykreślenia z rejestru spółki przejmowanej i uzyskania skuteczności dnia połączenia wymaga się, aby spółka kapitałowa w organizacji, która jest spółką przejmującą, została wpisana do rejestru.

Oznacza to, że cały proces połączenia nie może być dokonany wyłącznie na etapie spółki w organizacji. Na tym etapie może być realizowana faza menedżerska/przygotowawcza (przy czym wątpliwości pojawiają się w przypadku zgłoszenia planu połączenia do rejestru – art. 500 § 1 k.s.h.) i właścicielska. Poza tym bez uzyskania wpisu w rejestrze spółki w organizacji nie mogą być dokonane czynności wskazane w artykułach 507 i 508 k.s.h., czyli zgłoszenie uchwały o połączeniu w rejestrze i ogłoszenie o połączeniu spółek.

Magdalena Kasiarz-Lewandowska, Zespół Prawa Korporacyjnego, Restrukturyzacji Spółek i Kontraktów Handlowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy