Definicja podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
Prawo zamówień publicznych definiuje, jaka umowa, pomiędzy jakimi stronami i dotycząca jakiego przedmiotu jest kwalifikowana jako umowa o podwykonawstwo, a także przewiduje mechanizmy chroniące interesy niektórych wykonawców.
Już z chwilą implementacji do polskiego porządku prawnego dyrektywy obronnej (dyrektywa nr 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r. implementowana z dniem 19 lutego 2013 r.) w Prawie zamówień publicznych pojawiła się definicja umowy o podwykonawstwo rozumianej jako umowa zawierana w celu wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131m ust. 2 p.z.p.). Do 24 grudnia 2013 r. brak było jednak definicji umowy o podwykonawstwo w pozostałych typach zamówień, mimo że podzlecanie ich wykonywania jest powszechną praktyką na rynku. Z uwagi na istotność zjawiska podwykonawstwa, które w sposób pozytywny angażuje w proces wykonywania zamówień większą liczbę podmiotów, a dodatkowo najczęściej dotyczy przedsiębiorców lokalnych, podjęto próbę jego uregulowania, tak by zapewnić prawidłowość wykonywania umów w sprawie zamówień publicznych. Nowe regulacje dają zamawiającym mechanizm weryfikacji prawidłowości angażowania podwykonawców, a dodatkowo chronią wynagrodzenie niektórych podwykonawców. Nie każdy jednak podmiot pomagający wykonawcy zrealizować zamówienie jest podwykonawcą w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 9b p.z.p. umowa o podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Na tle tego przepisu można wyróżnić trzy charakterystyczne cechy umowy podwykonawstwa: pisemność, odpłatność i jej przedmiot, czyli świadczenie stanowiące część zamówienia publicznego.
Przedmiotem umowy o podwykonawstwo są usługi, dostawy lub roboty budowlane będące częścią zamówienia publicznego. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „część zamówienia” to wyodrębniony fragment z całości przedmiotu zamówienia. Za część zamówienia nie można uznać umów wyłącznie powiązanych z przedmiotem zamówienia publicznego, ale niesłużących do jego realizacji, takich jak na przykład usługi ubezpieczeniowe, księgowe, kredytowe lub prawnicze. Zatem umowa o podwykonawstwo obejmuje tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do wyodrębnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia, bądź też świadczeń służących wykonaniu przedmiotu zamówienia.
W przypadku zamówień na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo (na roboty budowlane, usługi bądź dostawy) może być zawarta nie tylko przez wykonawcę. Również umowa na dalszym poziomie struktury realizacji kontraktu, czyli zawarta przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą, jest kwalifikowana jako umowa o podwykonawstwo, co oznacza, że podlega regulacjom i ochronie określonym w przepisach Prawa zamówień publicznych. Z kolei w zamówieniach na dostawy bądź usługi umowa o podwykonawstwo to wyłącznie umowa pierwszego stopnia: zawarta przez wykonawcę z podwykonawcą.
Ustawa Prawo zamówień publicznych określa, w jakich przypadkach podwykonawca może otrzymać swoje wynagrodzenie bezpośrednio od zamawiającego. Znowelizowane przepisy nie modyfikują jednak kwestii odpowiedzialności solidarnej zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Kwestia solidarności, tak jak dotychczas, powinna być rozpatrywana wyłącznie na gruncie art. 6471 Kodeksu cywilnego, wobec czego solidarność zamawiającego wystąpi wyłącznie w umowie o roboty budowlane. Natomiast w porównaniu do rozwiązań dotychczasowych wzmocniona została pozycja podwykonawców w zamówieniach na roboty budowlane: z ochrony korzystają obecnie nie tylko podwykonawcy, którym podzlecono roboty budowlane, ale również wykonujący dostawy lub usługi w zamówieniu na roboty budowlane, pod warunkiem że umowa z nimi została zawarta zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Anna Prigan i Serom Kim, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
