Dwie strony umowy, jeden reprezentant – czyli o stosowaniu art. 108 k.c. wobec przedstawicieli organów spółek kapitałowych | Co do zasady

W praktyce obrotu gospodarczego nierzadko się zdarza, że umowę zawierają spółki z tej samej grupy kapitałowej. Zdarza się też, że w organach zarządczych tych spółek zasiada ta sama osoba. Czy taka osoba może reprezentować w tej czynności prawnej obie spółki? Czyli niejako zawrzeć umowę sama ze sobą?

Artykuł 108 Kodeksu cywilnego stanowi, że pełnomocnik nie może reprezentować obu stron w ramach jednej czynności prawnej, tj. nie może dokonywać czynności z samym sobą, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesu mocodawcy.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów, w tym z treścią wyroku Sądu Najwyższego z 24 kwietnia 2018 r. (CSK V 425/17), artykuł 108 k.c. stosuje się przez analogię do przedstawicieli organów spółek kapitałowych. W ocenie Sądu Najwyższego za zastosowaniem art. 108 k.c. do spółek kapitałowych przemawia możliwość wystąpienia kolizji interesów pomiędzy reprezentowanymi podmiotami (spółkami).

Oznacza to, że członkowie zarządu reprezentujący spółki kapitałowe nie mogą reprezentować obu stron czynności, chyba że spełnione zostaną przesłanki z art. 108 k.c.

Co jednak zrobić, gdy umowę między sobą (np. umowę poręczenia, umowę pożyczki międzygrupowej, gwarancję albo umowę sprzedaży przedsiębiorstwa czy praw udziałowych) chcą zawrzeć dwie spółki kapitałowe należące do tej samej grupy, które mają tylko jednego (i tego samego) członka zarządu?

Stosowanie przepisu przez analogię do przedstawicieli spółek kapitałowych

Art. 108 k.c. stanowi, że pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonywa w imieniu mocodawcy, chyba że:

• co innego wynika z treści pełnomocnictwa; albo
• ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy.

Ponadto, art. 108 k.c. stosuje się odpowiednio w przypadku reprezentowania przez pełnomocnika obu stron dokonujących czynności.

Ze względu na analogiczne stosowanie ww. przepisu w odniesieniu do przedstawicieli organów spółek kapitałowych należy uznać, że przedstawiciel organu spółki kapitałowej nie może reprezentować obu stron czynności prawnej, chyba że:

• co innego wynika z umowy spółki (albo statutu w przypadku prostej spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej); albo
•  ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesu reprezentowanej spółki.

Dlatego jednym z rozwiązań jest uwzględnienie w umowie (statucie) spółki postanowienia przewidującego upoważnienie przedstawicieli organów spółki do dokonywania czynności w imieniu spółki, kiedy drugą stronę reprezentuje ta sama osoba. W takiej sytuacji art. 108 k.c. nie zostanie naruszony.

Drugim rozwiązaniem jest zadbanie o to, żeby nie było możliwości naruszenia interesu obu spółek dokonujących czynność przy reprezentacji przez tę samą osobę. Wykazanie braku naruszenia interesu spółki może być jednak problematyczne.

Przede wszystkim należy się zastanowić, czy w danym stanie faktycznym istnieje w ogóle ryzyko naruszenia interesów spółki. Innymi słowy, należy zbadać, czy dokonanie czynności przez dwie spółki reprezentowane przez tę samą osobę wiąże się z ryzykiem wystąpienia konfliktu interesów którejkolwiek ze spółek biorących udział w danej czynności.

Definicja konfliktu interesów

Aby stwierdzić naruszenie interesu spółki, musimy najpierw zastanowić się nad definicją takiego interesu. Aktualnie w doktrynie i orzecznictwie przeważa pogląd, że interes spółki stanowi wypadkową interesów akcjonariuszy (wspólników). Uproszczając, interes spółki będzie równoznaczny albo z celem akcjonariusza większościowego, albo z  wypadkowym celem wielu akcjonariuszy.

Należy też pamiętać, że wszystkie spółki handlowe posiadają pewien stopień odrębności. W niektórych strukturach kapitałowych możemy zauważyć oderwanie się interesu spółki od interesu jej wspólników (akcjonariuszy).

Dlatego przy określaniu interesu spółki uwzględnia się nie tylko interes wspólników (akcjonariuszy), ale też cel samej spółki. Nie zawsze będą one bowiem tożsame.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 listopada 2009 r. (I CSK 158/09) interes spółki odpowiada interesom wszystkich grup jej wspólników z uwzględnieniem wspólnego celu określonego w umowie (statucie) spółki.

Z tego wynika, że najmniejsze ryzyko wystąpienia konfliktu interesów występuje w sytuacji, gdy dwie spółki dokonujące czynności i reprezentowane przez tę samą osobę należą do jednej grupy kapitałowej oraz posiadają tego samego jedynego wspólnika (akcjonariusza). Takie dwie spółki jednoosobowe, mimo ich odrębności podmiotowej i własnej autonomii, ostatecznie stanowią podmioty inkorporowane przez ten sam podmiot (jedynego wspólnika/akcjonariusza), a ich prawa udziałowe stanowią jego własność. W takim przypadku ryzyko naruszenia interesu spółki wydaje się niewielkie.

Nie należy jednak bagatelizować tego ryzyka.  Aby dostatecznie zabezpieczyć interes spółki, nie możemy ignorować nawet niewielkiej szansy na wystąpienie lub udowodnienie wystąpienia ryzyka, nawet jeżeli ryzyko to byłoby bardzo niskie. Z tego względu warto dokonać czynności, które całkowicie zniwelują ryzyko naruszenia art. 108 k.c. (omawiamy je zbiorczo w ostatniej części artykułu).

Konsekwencja naruszenia przepisu

W doktrynie i orzecznictwie dominuje pogląd, że dokonanie czynności z naruszeniem art. 108 k.c. skutkuje sankcją bezskuteczności zawieszonej. Oznacza to, że aby czynność dokonana z naruszeniem art. 108 k.c. odniosła skutek, musi zostać potwierdzona przez prawidłowo ustanowionego pełnomocnika. W odniesieniu do przedstawicieli spółek kapitałowych oznacza to, że czynność musiałaby zostać potwierdzona przez inną uprawnioną do reprezentacji spółki osobę zgodnie z zasadami reprezentacji panującymi w tej spółce.

Należy również wskazać, że w doktrynie i orzecznictwie wyrażany jest pogląd mniejszościowy, że naruszenie niniejszego przepisu skutkuje sankcją nieważności bezwzględnej czynności prawnej. Oznacza to, że czynność dokonana z naruszeniem art. 108 k.c. jest nieważna i nie można jej w żaden sposób konwalidować. Jedynym rozwiązaniem jest dokonanie czynności ponownie bez naruszenia przepisu.

Wydaje się, że należy dopuścić możliwość potwierdzenia przez spółkę czynności dokonanej z naruszeniem art. 108 k.c., to jest przyjąć koncepcję sankcji bezskuteczności zawieszonej. Stanowisko to podzielił Sąd Najwyższy w wyroku z 24 kwietnia 2018 r. (CSK V 425/17), w oparciu o odpowiednie stosowanie art. 103 k.c. do organów osób prawnych.

Mimo to, mając na uwadze konsekwencje naruszenia art. 108 k.c., rekomendujemy, aby w każdej sytuacji zastosować rozwiązania, które zniwelują ryzyko naruszenia tego przepisu do zera. Nawet jeśli ryzyko wystąpienia interesu którejś ze spółek biorących udział w czynności jest minimalne. Na przykład w sytuacji, gdy jedna osoba reprezentuje w dokonaniu czynności dwie jednoosobowe spółki kapitałowe, które posiadają tego samego jedynego wspólnika (akcjonariusza).

Proponowane rozwiązania praktyczne

Pierwszym rozwiązaniem, które pozwoli usunąć ryzyko naruszenia art. 108 k.c., jest zawarcie w umowach (lub statutach) wszystkich spółek z grupy kapitałowej postanowienia przewidującego upoważnienie przedstawicieli organów spółki kapitałowej (członków zarządu) do reprezentowania obu stron czynności zawieranych przez daną spółkę kapitałową. Takie rozwiązanie jest niezawodne i stanowi bezpośrednie potwierdzenie braku naruszenia art. 108 k.c. nawet w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów którejkolwiek ze spółek biorących udział w czynności. Upoważnienie do dokonania czynności wynikające z treści umowy (statutu) spółki stanowi najprostsze i zarazem najlepsze rozwiązanie.

Jeżeli jednak umowa (statut) spółki nie zawiera upoważnienia do reprezentowania przez członka zarządu obu stron czynności, to dodanie takiego upoważnienia poprzez zmianę treści umowy (statutu) spółki może okazać się problematyczne, a na pewno czasochłonne. W takich sytuacjach lepiej stosować inne rozwiązania.

Rozwiązaniem numer dwa jest unikanie sytuacji, w której obie strony czynności reprezentowane byłyby przez tę samą osobę. Najprostsze będzie udzielenie przez spółkę zwykłego pełnomocnictwa do dokonania czynności prawnej.

Takiego pełnomocnictwa można udzielić dowolnej osobie trzeciej. Mimo to nie sposób nie zauważyć, że w przypadku zarządu jednoosobowego spółki kapitałowej udzielenie pełnomocnictwa osobie trzeciej przez członka zarządu, który następnie z daną osobą trzecią dokonuje czynności, nasuwa myśl o potencjalnej próbie obejścia prawa – czyli sztucznego obejścia dyspozycji art. 108 k.c. To samo dotyczy udzielenia przez jednoosobowy zarząd prokury.

Trzecim rekomendowanym rozwiązaniem jest złożenie przez wspólników (akcjonariuszy) oraz przez spółki biorące udział w czynności oświadczeń potwierdzających, że dany podmiot (wspólnik, akcjonariusz, spółka biorąca udział w transakcji) nie przewiduje możliwości naruszenia interesu spółek poprzez dokonanie czynności z reprezentacją obu stron przez tę samą osobę. Takie oświadczenie może zostać zawarte, przykładowo, w:

• uchwale zgromadzenia wspólników / walnego zgromadzenia w sprawie wyrażenia zgody na dokonanie transakcji,
• pełnomocnictwie udzielonym przez spółkę do dokonania czynności,
• odrębnym oświadczeniu w danej sprawie, złożonym przez wspólnika / akcjonariusza,
• oświadczeniu złożonym w formie uchwały przez kolegialny zarząd spółki lub jej radę nadzorczą, jeżeli taki organ istnieje.

Rozwiązanie „oświadczeniowe” nie powoduje, że prawdopodobieństwo naruszenia art. 108 k.c. całkowicie znika, ale ma wpływ na ewentualne czynności dowodowe. Osoba trzecia lub sąd, weryfikując okoliczności danej czynności, w której obie strony reprezentował ten sam członek zarządu, nie będzie mieć wątpliwości, że zgodnie ze stanowiskiem wspólnika, akcjonariusza, zarządu lub rady nadzorczej dokonanie czynności nie niosło ze sobą ryzyka naruszenia interesu żadnej ze spółek biorącej udział w czynności.

Mimo powyższych rozważań, najprostszym i najlepszym rozwiązaniem jest taka organizacja struktury kapitałowej i składów organów spółek z grupy, żeby w każdym organie zasiadała więcej niż jedna osoba. Należy również zastanowić się nad ewentualnym powołaniem prokurentów, którzy nie będąc członkami zarządu pozwalają na dokonanie czynności przez spółkę z pominięciem członków zarządu. Ustanowienie prokurentów przez spółkę może ułatwić w przyszłości uniknięcie sytuacji, kiedy to dwie spółki musiałyby być reprezentowane przez tę samą osobę – a więc sytuacji, w której hipotetycznie mogłoby dojść do naruszenia art. 108 k.c. oraz obarczenia czynności prawnej ryzykiem bezskuteczności zawieszonej.

Adrian Budny, Waldemar Oryński, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy