Etap negocjacji w procedurze negocjacji z ogłoszeniem | Co do zasady

Zamawiający nie ma obowiązku zastosować się do życzeń wykonawców zgłaszanych w toku spotkań negocjacyjnych. Otrzymane postulaty uwzględnia zgodnie ze swoim obiektywnym interesem, wprowadzając je do treści SIWZ i projektu umowy.

Wykonawcy często pozostają w mylnym przekonaniu, że jeżeli podczas spotkania negocjacyjnego zaprezentowali swoje kategoryczne stanowisko, to zamawiający musi się zastosować do ich oczekiwań i ukształtować postanowienia SIWZ w sposób zgodny z ich potrzebami. Tak jednak nie jest, nawet jeśli do etapu negocjacji zostanie zakwalifikowany tylko jeden wykonawca.

W postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych niezawierających ceny oraz do negocjacji wykonawców, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu. Ich liczba jest określona w ogłoszeniu i nie może być mniejsza niż 3, zaś w przetargach powyżej progów unijnych – nie mniejsza niż 5. Jeżeli etap prekwalifikacji przejdzie większa liczba wykonawców, do dalszego udziału w postępowaniu, do złożenia ofert wstępnych, a wreszcie do negocjacji zostanie zaproszonych oznaczona liczba tych, którzy uzyskali najwięcej punktów. Jeśli jednak jest ich mniej, to udział w negocjacjach wezmą wszyscy spełniający warunki udziału w postępowaniu. Może się zdarzyć nawet tak, że będzie to tylko jeden wykonawca.

Jednak nawet w takim przypadku spotkanie negocjacyjne nie jest forum do uzgadniania treści oferty. Zgodnie z art. 58 ust. 2 p.z.p. zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca może więc podczas negocjacji zaprezentować swoje stanowisko, wyjaśnić zamawiającemu wszystkie istotne elementy dotyczące przedmiotu zamówienia, a także zgłosić postulaty co do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, której wstępny projekt lub podstawowe założenia poznał już na etapie składania ofert wstępnych. Nieuzasadnione byłoby jednak oczekiwanie wykonawcy, że jeśli podczas spotkania negocjacyjnego kategorycznie oświadczy, że nie może zaakceptować określonych warunków zawartych w SIWZ albo w projekcie umowy, to warunki te zostaną przez zamawiającego wycofane.

Przedstawione podczas negocjacji uwagi wykonawcy są cennym źródłem informacji dla zamawiającego i powinny być powodem do refleksji nad ostateczną wersją SIWZ. Utrzymując w mocy warunki przetargu, które biorący udział w negocjacjach wykonawca ocenił jako niemożliwe do zaakceptowania, zamawiający ryzykuje, że wykonawca ten nie złoży oferty. Jeżeli negocjacje są prowadzone z jednym wykonawcą, to przetarg może być bezskuteczny. Logicznym i pożytecznym dla postępowania podejściem zamawiającego byłoby więc maksymalne uwzględnienie stanowiska wykonawcy. Elastyczność zamawiającego w tym zakresie jest jednak ograniczona. Jest on związany ograniczeniami formalnymi oraz faktycznymi, polegającymi z jednej strony na obowiązku ujmowania w umowie pewnych postanowień, a z drugiej strony jego obiektywnymi potrzebami, które zamierza zrealizować w drodze zamówienia. Po zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić SIWZ wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Negocjacje nie mogą również doprowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. To samo dotyczy projektu umowy.

Wynikiem spotkań negocjacyjnych jest sporządzenie przez zamawiającego ostatecznej wersji SIWZ, którą przekazuje wykonawcom, z którymi prowadził negocjacje, wraz z zaproszeniem do składania ofert. Może też się zdarzyć, że pomimo prowadzonych negocjacji treść SIWZ w ogóle nie zostanie zmieniona. W każdym razie dla wykonawcy, który próbował negocjować korzystne dla siebie postanowienia, wyznacznikiem do sporządzenia oferty jest ta wersja SIWZ, która otrzymał od zamawiającego wraz z zaproszeniem do złożenia oferty. Jeżeli wykonawca nie odnalazł w tej wersji SIWZ lub projektu umowy postanowień, których wprowadzenia domagał się na spotkaniu negocjacyjnym, to pozostają mu zasadniczo dwa wyjścia: rezygnacja ze złożenia oferty albo przyjęcie wszystkich postanowień zawartych w SIWZ – w tym tych dla niego niewygodnych.

Wyjście trzecie, to jest wniesienie odwołania dotyczącego treści SIWZ lub projektu przyszłej umowy, zasadniczo nie będzie miało w takim przypadku szans powodzenia. Po pierwsze odwołaniem można by kwestionować wyłącznie postanowienia, które zostały zmienione. W odniesieniu do postanowień, które były w SIWZ od samego początku (przed etapem negocjacji), upłynął już bowiem termin na wniesienie odwołania – można je było zaskarżyć odwołaniem na wcześniejszym etapie. Teraz odwołanie byłoby już spóźnione. Po drugie odwołanie przeciwko niemożliwej do zaakceptowania treści SIWZ mogłoby zostać uwzględnione tylko wtedy, gdyby można było zamawiającemu skutecznie zarzucić naruszenie przepisów p.z.p. Tymczasem formułowanie takich zarzutów najczęściej nie ma podstaw. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i może kształtować warunki umowy w sposób korzystny dla siebie. Niestety w postępowaniach o zamówienie publiczne rzadko można się zetknąć z równowagą stron, wyrażającą się w zbalansowanym kształtowaniu obciążeń umownych z podziałem na obie strony umowy. Chociaż więc określone postanowienia mogą rażąco obciążać wykonawcę, to najczęściej nie są one niezgodne z prawem, ale jedynie z dobrymi praktykami kontraktowania.

Jeżeli zatem niezadowolony wykonawca składa ofertę, mimo że nie odnalazł w treści SIWZ i projektu umowy postanowień akcentowanych przez siebie w toku negocjacji, musi wiedzieć, że robi to bezwarunkowo. Składając ofertę, zobowiązuje się podpisać z zamawiającym umowę na warunkach wynikających z SIWZ i przyjąć na siebie wynikające stąd obciążenia, które na etapie negocjacji uznawał za niemożliwe do przyjęcia. Jest tak nawet w przypadku, gdy prezentowane w toku spotkań negocjacyjnych stanowisko wykonawcy było poparte dodatkową argumentacją w postaci pisemnych wniosków i analiz, przedłożonych zamawiającemu przed złożeniem oferty. Racjonalność zamawiającego nakazywałaby co prawda uwzględnienie takich postulatów w treści ostatecznej wersji SIWZ, jeżeli jednak nie zostaną one uwzględnione, wykonawcy pozostaje wyłącznie nie składać oferty.

Oferta musi być zgodna z SIWZ, a zatem nie da się zastrzec w jej treści, że wykonawca nie przyjmuje niektórych warunków zamówienia. Gdyby wykonawca próbował uczynić takie zastrzeżenie, to jego oferta byłaby nieważna, niezgodna z SIWZ i podlegałaby odrzuceniu.

Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy