FIDIC: decyzje Komisji Rozjemstwa w Sporach – fachowe rozstrzygnięcie czy kosztowna formalność?
Warunki kontraktowe FIDIC przewidują, że spory między inwestorem a wykonawcą są rozstrzygane przez Komisję Rozjemstwa w Sporach. W Polsce powszechne jest jednak ignorowanie decyzji Komisji przez strony niezadowolone z jej rozstrzygnięcia.
Warunki kontraktowe FIDIC są powszechnie cenione w Polsce jako spójna i kompletna regulacja stosunków między inwestorem a wykonawcą, która pozwala zrealizować projekt z wykorzystaniem sprawdzonych na świecie standardów prowadzenia procesu inwestycyjnego. Ponieważ jednak FIDIC jest dokumentem stworzonym w systemie common law, nie wszystkie wprowadzone przezeń instytucje są obecne w prawie polskim. Regulacja na poziomie Warunków Ogólnych FIDIC z konieczności ma charakter uniwersalny, co wymusza doprecyzowanie szeregu instytucji FIDIC w warunkach szczególnych kontraktu z uwzględnieniem lokalnego prawa i praktyki jego stosowania. Jeśli takiego doprecyzowania zabraknie, może się okazać, że efekt zastosowania wzorca FIDIC jest przeciwny do zamierzonego: miast ułatwiać i porządkować proces inwestycyjny, wprowadza niejasne, co do skutków prawnych, wymogi formalne.
Jedno z postanowień, które strony kontraktu często przyjmują w brzmieniu niezmienionym, dotyczy Komisji Rozjemstwa w Sporach. Komisja ta działa z umocowania stron w postępowaniu określanym jako ADR (Alternative Dispute Resolution), czyli alternatywne rozstrzyganie sporu. Charakter prawny tego postępowania oraz jego końcowego rozstrzygnięcia nie jest uregulowany w żadnej polskiej ustawie. W związku z tym strona kontraktu niezadowolona z rozstrzygnięcia Komisji często nie czuje się związana jej decyzją i czeka, aż druga strona zainicjuje postępowanie sądowe czy arbitrażowe, które przyniesie ostateczne rozstrzygnięcie zaistniałego sporu. W efekcie powstaje stan, jakby decyzja Komisji w ogóle nie została wydana, co budzi pytania o sens instytucji Komisji Rozjemstwa w Sporach i prowadzenia postępowania z jej udziałem.
Wiążący charakter rozstrzygnięcia Komisji
Wypowiedzi doktryny nie przesądzają jednoznacznie, czy rozstrzygnięcia w postępowaniach ADR mają wiążący czy niewiążący charakter prawny. Najpełniejsza wypowiedź w tym zakresie w literaturze polskiej, którą należy podzielić, brzmi: Opinie formułowane przez ekspertów, w zależności od poczynionych uzgodnień umownych, mogą mieć bądź charakter rekomendacji, bądź też decyzji wiążących strony, z tym iż w tym ostatnim przypadku moc wiążąca wydanej wcześniej decyzji może być ex post wzruszona w postępowaniu arbitrażowym, w którym strona niezadowolona z wydanej decyzji może wykazywać, iż była ona wadliwa (np. nie została wydana z naruszeniem postanowień umowy lub przepisów prawa bądź też nie znajdowała oparcia w istniejącym stanie faktycznym) (tak G. Wujek, [w:] System Prawa Handlowego. Arbitraż handlowy, red. A. Szumański, tom 8, s. 773, Nb 11).
Z powyższego wynika, że o wiążącym bądź niewiążącym charakterze decyzji ma przesądzać wola stron wyrażona w kontrakcie. Należy wobec tego przeanalizować szczegółowo jego postanowienia.
Rozwiązywaniu sporów w Warunkach Kontraktowych FIDIC (na przykładzie Warunków dla Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem i Warunków Kontraktowych dla Budowy) poświęcona została Klauzula 20: Roszczenia, spory i arbitraż. Dla naszych rozważań istotne są w szczególności Subklauzule 20.4 Uzyskanie decyzji komisji rozjemstwa w sporach/komisji rozjemczej i 20.6. Arbitraż. Analiza tych postanowień pozwala sformułować wniosek, że decyzja Komisji ma charakter wiążący, za czym przemawiają następujące argumenty.
Zadaniem powierzanym Komisji przez strony jest rozstrzyganie sporu (Subklauzula 20.2), które odbywa się zgodnie z Subklauzulą 20.4, tj. poprzez uzyskanie decyzji komisji.
Użyte sformułowania pozwalają twierdzić, że rozstrzygnięcie wydane przez Komisję winno mieć charakter wiążący strony. Gdyby miało być inaczej, kontrakt używałby innych wyrażeń, np. „propozycja rozstrzygnięcia”, „zalecenie” czy „sugestia”. Kontrakt kategorycznie mówi jednak o rozstrzygnięciu sporu przez Komisję.
Konsekwentnie Subklauzula 20.4 akapit 4 przewiduje: Decyzja Komisji będzie wiążącą dla obu Stron, które bezzwłocznie wprowadzą ją w życie/winny niezwłocznie wprowadzić ją w życie […].
W myśl ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (art. 65 § 1 i 2 k.c.) należy przyjąć takie rozumienie danego wyrażenia, jakie funkcjonuje w języku powszechnym. Niewątpliwie, wedle reguł ustalonych w Kontrakcie, spór, co do którego Komisja wypowiedziała się w formie decyzji, należy uważać za rozstrzygnięty.
Co istotne, Warunki Kontraktu FIDIC przewidują tryb wzruszenia decyzji, co wzmacnia tezę o wiążącym charakterze tego rozstrzygnięcia. Wskazuje się bowiem, że warunkiem uznania rozstrzygnięcia za wiążące jest przyznanie stronie niezadowolonej z wydanej decyzji prawa do zainicjowania postępowania arbitrażowego. Takie właśnie prawo zagwarantowano w Subklauzuli 20.4 oraz 20.6 Kontraktu, co dodatkowo wzmacnia pogląd, że rozstrzygnięcie Komisji wiąże strony.
Dla uchylenia mocy wiążącej decyzji Komisji nie wystarcza jednak samo powiadomienie o niezadowoleniu czy o odrzuceniu w trybie określonym w Subklauzuli 20.4 akapit 5 i 6. Takie powiadomienie pozwala stronie niezadowolonej z decyzji Komisji zachować prawo do jej kwestionowania w przyszłości. Gdyby w ciągu 28 dni owo powiadomienie nie zostało wystosowane, nie istniałaby w ogóle możliwość podważenia decyzji, która obok mocy wiążącej uzyskałaby także przymiot ostateczności (czyli niewzruszalności). Kontrakt reguluje tę kwestię w Subklauzuli 20.4: […] to wtedy ta decyzja stanie się ostateczną i wiążącą.
Zgodnie z Subklauzulą 20.4 dopiero orzeczenie sądu arbitrażowego powoduje, że decyzja Komisji przestaje wiązać, a strony muszą zastosować się do rozstrzygnięcia sądu arbitrażowego: Decyzja Komisji będzie wiążąca dla Stron […], jeżeli i dopóki nie będzie zrewidowana1 […] przez orzeczenie arbitrażu […] oraz Decyzja KR jest wiążąca dla obu Stron […], dopóki i jeżeli nie zostanie ona zmieniona […] wyrokiem arbitrażu […].
Oznacza to, że tak długo, jak długo nie zostanie wydane orzeczenie sądu arbitrażowego regulujące sytuację prawną stron w zakresie roszczenia, które rozstrzygała Komisja, decyzja Komisji wiąże strony.
Przed wszczęciem postępowania arbitrażowego
Co jednak w sytuacji, gdy jedna ze stron powiadomi o niezadowoleniu z decyzji, ale nie wszczyna postępowania arbitrażowego?
Żadne z postanowień FIDIC nie wprowadza zasady, że w oczekiwaniu na wszczęcie postępowania arbitrażowego rozstrzygnięcie sporu przez Komisję uważa się za niebyłe, a decyzja traci moc.
W szczególności postanowienia Subklauzuli 20.6 akapit 1 pkt (a) nie uchybiają wiążącemu charakterowi decyzji. Punkt ten zawiera wyłącznie typową klauzulę arbitrażową i w żaden sposób nie niweczy wiążącego charakteru rozstrzygnięcia Komisji. Stwierdza on jedynie, że spór zostanie „ostatecznie rozstrzygnięty” w drodze postępowania arbitrażowego. Sformułowanie o „ostateczności” rozstrzygnięcia zakłada, że istnieje inne, wcześniejsze rozstrzygnięcie (tutaj: rozstrzygnięcie Komisji), jednak nie ma ono charakteru „ostatecznego”, a zatem może być wzruszone.
FIDIC nie przewiduje odrębnego trybu zatwierdzania czy wyrażania zgody przez strony na decyzję Komisji. Decyzja ta istnieje niezależnie od późniejszej woli stron i rozstrzyga spór. Strony mogą jedynie spowodować swoim działaniem (powiadomieniem o niezadowoleniu czy odrzuceniu), że decyzja ta będzie mogła zostać zmieniona w postępowaniu arbitrażowym. Warunkiem tej zmiany jest jednak zainicjowanie postępowania arbitrażowego.
Egzekwowanie rozstrzygnięcia Komisji
W literaturze oraz orzecznictwie Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Międzynarodowej Izbie Handlowej2 podkreśla się, że treść rozstrzygnięcia Komisji stanowi element treści kontraktu, dlatego niewykonanie rozstrzygnięcia przez strony jest uważane za naruszenie kontraktu.
Konsekwencją takiego podejścia jest jednak to, że decyzje Komisji Rozjemstwa w Sporach nie są podstawą do prowadzenia egzekucji w sposób, w jaki egzekwuje się wyroki sądów czy decyzje organów administracyjnych.
Zatem o możliwych mechanizmach przymuszenia stron do dostosowania się do treści decyzji decyduje kontrakt. Kontrakt w Subklauzuli 20.7 reguluje sytuację egzekwowania decyzji ostatecznej, jednak w żadnym miejscu nie wprowadza mechanizmu egzekwowania obowiązku stosowania się do decyzji, co do której zostało złożone powiadomienie o niezadowoleniu, lecz nie został wydany jeszcze wyrok sądu.
Braku takiego mechanizmu nie należy jednak utożsamiać z osłabieniem mocy wiążącej decyzji Komisji. Powszechnie bowiem w literaturze przedmiotu stwierdza się, że brak mechanizmu pozwalającego na egzekwowanie nieostatecznej decyzji Komisji Rozjemstwa w Sporach stanowi wyrwę w treści Klauzuli 20.73, lecz nie stwierdza się w związku z tym żadnego negatywnego wpływu na wiążący charakter decyzji.
Jeśli strona oceni rozstrzygnięcie Komisji jako niekorzystne i uzna je za niebyłe, w związku z czym będzie interpretować i wykonywać kontrakt na podstawie sprzecznej z nim argumentacji, spowoduje de facto powstanie pomiędzy stronami kolejnego sporu, w sposób jednoznaczny nawiązującego do sporu już rozstrzygniętego przez Komisję.
Konieczne doprecyzowanie w Warunkach Szczególnych kontraktu
Mimo że zwlekanie z wszczęciem postępowania, pomimo jego zapowiedzi, jest działaniem w złej wierze, Warunki Ogólne FIDIC nie przewidują żadnego terminu, w którym należałoby takie postępowanie arbitrażowe wszcząć.
W rezultacie strona może zwlekać z wszczęciem postępowania arbitrażu tak długo, jak długo roszczenia z kontraktu nie ulegną przedawnieniu (w Polsce dwa lub trzy lata). Jest to okres zbyt długi, biorąc pod uwagę przeciętny czas trwania inwestycji budowlanych, aby strona, która z decyzją się zgadza i chciałaby na niej polegać w toku wykonywania kontraktu, mogła pozwolić sobie na oczekiwanie na ostatecznie rozstrzygnięcie.
W takiej sytuacji na tę stronę zostaje niejako przerzucony ciężar wszczęcia postępowania arbitrażowego, które, obok konieczności angażowania kosztów procesowych, wiąże się także z ryzykiem zrewidowania decyzji Komisji na niekorzyść tej strony.
Problem ignorowania decyzji Komisji przez strony niezadowolone z rozstrzygnięcia jest na tyle częsty w praktyce stosowania Warunków Kontraktów FIDIC w Polsce, że należy postulować, aby strony kontraktu na etapie jego negocjowania wprowadzały stosowną zmianę w Warunkach Szczególnych. Powinna się w nich znaleźć regulacja przewidująca rozsądny termin, w którym strona nieakceptująca decyzji Komisji musi wszcząć postępowanie arbitrażowe. Należy także doprecyzować zasady, na jakich decyzja Komisji wiąże strony, a także zasady odpowiedzialności za jej nieegzekwowanie – w sposób uwzględniający powyżej wskazane postanowienia kontraktu i głosy doktryny.
Mirella Lechna, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
1 Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego synonimem zwrotu „zrewidować” jest: „poddać rewizji poprzednie poglądy” albo „ocenić na nowo, zmienić”.
2 ICC Case 10619, T. Dedezade „Are ‘binding’ DAB decision enforceable?”
3 N.G. Bunni, The Gap in Sub-Clause 20.7 of the 1999 FIDIC Contracts for Major Works, The International Construction Law Review 2005, Vol. 22, Issue 3, s.11, T. Dedezade „Are ‘binding’ DAB decisions enforceable?”
