Jak wybrnąć z finansowych problemów na rynku OZE – próba diagnozy, cz. II | Co do zasady

Pojawiło się realne zagrożenie dla spłaty kredytów zaciągniętych pod budowę farm wiatrowych. To problem zarówno dla inwestorów, jak i dla banków. Posypią się skargi do arbitrażu przeciwko Skarbowi Państwa?

Jak pisaliśmy w pierwszej części artykułu, ceny zielonych certyfikatów są już mocno poniżej poziomów, których oczekiwano konstruując finansowanie dla projektów wiatrowych. Część inwestorów OZE już teraz może mieć problemy z terminową regulacją płatności.

Kredytobiorcy próbują renegocjować także warunki zaciągniętych kredytów. Do świadomości decydentów w bankach wkrótce powinno dotrzeć, że poluzowanie warunków pozwoli uniknąć dużo większych problemów przy egzekucji wierzytelności kredytowych czy upadłości inwestora OZE. Na dodatek inwestorzy OZE często mają dobre argumenty do renegocjacji. Niezależnie od generalnej sytuacji na rynku OZE i zmian w prawie, ustanowione zabezpieczenia kredytów – na skutek ludzkich błędów – często nie są doskonałe.

Poza tym egzekwowanie należności z projektów korzystających z finansowania UE jest mocno ograniczone, a banki po praktycznym wyeliminowaniu przez Trybunał Konstytucyjny bankowych tytułów egzekucyjnych niejednokrotnie nie mają wobec inwestorów OZE skutecznego tytułu wykonawczego niezbędnego do szybkiego wszczęcia egzekucji. Wreszcie bank zgodnie z prawem bankowym nie może wypowiedzieć kredytu od razu – w przypadku opóźnienia w spłacie powinien umożliwić kredytodawcy przedstawienie propozycji restrukturyzacyjnych. Wszystko to może poważnie ograniczyć banki w ich działaniach zmierzających do zaspokojenia ich roszczeń na podstawie umów kredytowych.

Brak elastyczności ze strony banku i możliwości czy chęci pomocy ze strony spółek matek w praktyce oznaczać będzie dla inwestorów OZE konieczność wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego lub upadłościowego. To pierwsze może dać czas na ewentualne dalsze negocjacje z wierzycielami, szczególnie z bankiem. Trudno jednak będzie o jakiekolwiek porozumienie lub układ z wierzycielami bez zgody banku, którego wierzytelność z reguły jest największa. Postępowanie upadłościowe może z kolei okazać się jedyną szansą, żeby uniknąć ewentualnej odpowiedzialności osobistej członków zarządu spółek – inwestorów OZE.

Banki – partnerzy na dobre i na złe

Większość projektów wiatrowych nie powstałaby bez finansowania zewnętrznego. Zazwyczaj było ono zapewniane przez banki. Kredyty na duże projekty OZE, np. farmy wiatrowe, sięgały nawet kilkuset milionów złotych. Założenia co do możliwości spłaty kredytu lub pożyczki przez inwestora OZE opierały się na prognozach przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej oraz zielonych certyfikatów. Kredyty brane były zazwyczaj jeszcze wtedy, gdy świadectwa pochodzenia kosztowały grubo powyżej 200 zł/MWh. Obecna cena świadectw pochodzenia oscylująca w okolicach 40 zł/MWh stanowi zatem realne zagrożenie możliwości spłaty kredytów bankowych.

Banki zobowiązane są regularnie weryfikować wartość swoich wierzytelności kredytowych oraz udzielonych zabezpieczeń. Ponadto, jeśli wystąpią przeciągające się zaległości po stronie kredytobiorcy, bank ma obowiązek tworzenia rezerw celowych. Pogarszająca się sytuacja projektów wiatrowych może zatem w niedalekiej przyszłości istotnie obciążyć bilanse banków zaangażowanych w procesy inwestycyjne OZE.

Potwierdza to opinia jednego z banków złożona w ramach konsultacji społecznych projektów nowych rozporządzeń wykonawczych do ustawy OZE. Bank podkreślił, że skala aukcji przewidziana w projektach jest za mała w stosunku do wielkości rynku OZE i zainteresowania inwestorów przejściem do systemu aukcyjnego. Bank nawołuje też do szybkiego przeprowadzenia kolejnej aukcji w 2017 r. i wyraża nadzieję, że w niedalekiej przyszłości wiatraki będą mogły przejść do systemu aukcyjnego, który (w kontekście cen świadectw pochodzenia na giełdzie) pozwoliłby im przetrwać na rynku. Wreszcie bank otwarcie krytykuje zaproponowane wielkości zielonego obowiązku na poziomie 15,5%, stwierdzając, że „nie są [one] możliwe do zaakceptowania przez środowisko bankowe. Zaproponowane wysokości obowiązku OZE nie przyczynią się bowiem do oczekiwanej przez branżę i banki finansujące niezbędnej poprawy warunków funkcjonowania istniejących projektów OZE, a co więcej, spowodują wręcz pogłębienie kryzysu wynikającego z utrzymującej się od kilku lat nadpodaży zielonych certyfikatów na rynku. Obecny ich poziom jest kilkakrotnie niższy od stawek zakładanych w projekcjach finansowych przedsięwzięć inwestycyjnych, będących podstawą do oceny zdolności kredytowej projektów przez banki udzielające finansowania”.

Sytuację banków komplikuje również specyfika finansowanych przedsięwzięć. Standardowo banki posiadają przeróżne zabezpieczenia, które (przy założeniu prawidłowości ich ustanowienia) pozwalają relatywnie sprawnie przejąć finansowany projekt wiatrowy. Bank nie ma jednak kwalifikacji i wiedzy na temat prowadzenia tego typu projektów, zatem na przejęcie zdecydowałby się raczej tylko w sytuacji, gdyby na horyzoncie był potencjalny nabywca. Na rynku krążą plotki o potencjalnych zagranicznych i krajowych inwestorach w OZE, którzy mogliby być zainteresowani wykorzystaniem trudnej sytuacji obecnych właścicieli projektów OZE. Biorąc pod uwagę brak perspektyw na podwyżkę cen zielonych certyfikatów na TGE, dodatkowe obciążenia nałożone ustawą odległościową oraz potencjalne negatywne konsekwencje likwidacji obowiązku odkupu zielonej energii dla przychodów projektów OZE, możemy już niedługo przekonać się, na ile te plotki znajdą potwierdzenie w rzeczywistości. Dodatkowo, jeśli projekt OZE jest finansowany z funduszy unijnych (co jest dość powszechne), w okresie trwałości projektu wynoszącym zazwyczaj pięć lat od zakończenia jego realizacji istotnym ograniczeniom będzie podlegać egzekucja z aktywów kredytobiorców. To, podobnie jak zaniechania lub błędy przy ustanawianiu zabezpieczeń kredytów, może negatywnie wpłynąć na możliwości zaspokojenia się przez bank z ustanowionych zabezpieczeń.

Ryzyko arbitrażu

W kontekście istotnych zmian zasad prowadzenia działalności gospodarczej i otoczenia regulacyjnego OZE pojawia się pytanie o ryzyko wystąpienia inwestorów OZE ze skargami przeciwko Skarbowi Państwa w celu zasądzenia odszkodowania za poniesione szkody lub utracone zyski. Polska jest bowiem stroną 60 umów w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, a także Traktatu Karty Energetycznej. Umowy i Traktat zawierają klauzule arbitrażowe pozwalające inwestorowi pozwać państwo – stronę umowy lub Traktatu w przypadku naruszenia jego zapisów.

Umowy i Traktat w zakresie gwarancji przyznanych inwestorom są co do zasady do siebie podobne. Przewidują one m.in.:

• wzajemne dopuszczenie i wspieranie inwestycji inwestorów stron,
• zobowiązanie do ochrony inwestycji inwestorów i zakaz nieuzasadnionego (np. Niemcy i Hiszpania), arbitralnego (np. Stany Zjednoczone Ameryki) lub dyskryminacyjnego (wszystkie wskazane umowy oraz powołany Traktat) naruszania prawa inwestorów drugiej strony,
• uczciwe i równe traktowanie inwestycji (m.in. Hiszpania i Traktat Karty Energetycznej),
• zapewnienie stabilnych, sprawiedliwych, sprzyjających i przejrzystych warunków dla inwestorów; ponadto żadna strona nie może w jakikolwiek sposób pogarszać, przez nieuzasadnione lub dyskryminujące kroki, możliwości zarządzania, utrzymania, użytkowania, posiadania lub dysponowania inwestycjami (Traktat Karty Energetycznej).

Nie jest tajemnicą, że inwestorzy OZE w Polsce rozważają podjęcie kroków prawnych przeciwko państwu polskiemu. Najczęściej w tym kontekście rozważane jest skorzystanie z Traktatu ze względu na relatywnie prostą procedurę oraz wskazane powyżej gwarancje dla inwestorów. Związane jest to w szczególności z ograniczeniami wprowadzonymi ustawą odległościową. Część projektów farm wiatrowych ratowanych jest dużym wysiłkiem organizacyjnym i kapitałowym podjętym w celu przygotowania i uzupełnienia na dalszym etapie wniosków o wydanie pozwoleń na budowę. Pozwala to zgodnie z przepisami przejściowymi ustawy odległościowej uniknąć ograniczeń w niej przewidzianych. Wiele projektów było jednak za mało zaawansowanych, żeby złożyć nawet niekompletne wnioski o wydanie pozwoleń na budowę przed wejściem ustawy w życie. Te projekty trafiły do kosza, a wraz z nimi zmarnowane zostały kapitał i praca przeznaczone dotychczas na ich rozwój. O skali wydanych pieniędzy mogą świadczyć rozmiary odpisów polskich spółek energetycznych związane z wejściem nowych przepisów o OZE (więcej na ten temat w cz. I). Z drugiej strony Traktat nie stanowi przeszkody, by państwo uzasadnionymi krokami ograniczało możliwości inwestowania. Mając na uwadze, że sąd konstytucyjny w Bawarii utrzymał w mocy podobne ograniczenie odległości wiatraka na warunkach określonych w Bawarii, istnieją argumenty do twierdzenia, że polska ustawa odległościowa jest uzasadniona.

Potencjalne podstawy do złożenia skarg

W kontekście innych zmian prawa, w szczególności modyfikacji istniejącego systemu wsparcia OZE, z oceną ryzyka ewentualnych skarg inwestorów należałoby poczekać do ich rzeczywistych efektów. Trudno w tym momencie przewidzieć, jaki wpływ na przychody istniejących OZE będzie mieć zniesienie obowiązkowego odkupu energii elektrycznej po stałej cenie dla instalacji OZE o mocy równej lub większej niż 500 kW, szczególnie że wytwórcy OZE po zniesieniu obowiązku będą dalej korzystali z przywileju pierwszeństwa wprowadzania energii do sieci. Konieczność sprzedaży zielonej energii po cenach rynkowych wpisuje się także w cele polityki UE zmierzającej do stopniowego urynkowienia wsparcia OZE. Poza tym na likwidacji obowiązku powinni zyskać odbiorcy energii ze względu na usunięcie z taryf i cenników przedsiębiorstw energetycznych kosztów realizacji tego obowiązku.

Język zarówno umów, jak i Traktatu Karty Energetycznej jest na tyle ogólny i mało konkretny, że inwestorzy mogą wystąpić na ich podstawie ze skargami, wskazując konkretną zmianę w polskim prawie lub całościowy wpływ zmian dokonanych w ostatnich miesiącach. Widać to chociażby na przykładzie Hiszpanii, która zgodnie z danymi opublikowanymi na stronie poświęconej Traktatowi Karty Energetycznej była lub jest stroną 32 postępowań wszczętych w oparciu o Traktat (z 99 na liście). Ta liczba wynika m.in. z wprowadzonych w tym kraju ograniczeń wsparcia OZE oraz wprowadzenia nowych podatków i opłat dystrybucyjnych dla OZE. Reakcją na ograniczenia i nowe daniny były i są wciąż spływające skargi inwestorów i banków. Jedyna dotychczas rozstrzygnięta skarga pokazuje jednak, że walka o uzyskanie odszkodowania nie będzie prosta. Trybunał uznał prawo państwa do kształtowania systemu wsparcia OZE i nakładania na wytwórców danin i opłat. Należy jednak podkreślić (co zauważył Trybunał), że nawet po ograniczeniu wsparcia dla fotowoltaiki hiszpański system i tak był korzystniejszy finansowo dla inwestorów niż systemy wsparcia w innych krajach UE. Hiszpańska fotowoltaika na moment wydania wyroku korzystała z systemu wsparcia w postaci taryf gwarantowanych przez 30 lat, co odpowiada w przybliżeniu okresowi normalnej eksploatacji urządzeń fotowoltaicznych i 30-letniemu okresowi dzierżawy gruntu dla instalacji. Nie wiadomo, jak Trybunał oceniłby zmiany wprowadzone w Polsce, biorąc pod uwagę, że o hiszpańskim poziomie wsparcia OZE polscy producenci mogą tylko pomarzyć. Niekonkretne i ogólne zapisy umów i Traktatu mogą zatem (choć wcale nie muszą) być szansą dla inwestorów OZE w Polsce na odzyskanie chociaż części strat lub utraconych zysków w związku z nowymi zasadami prowadzenia działalności gospodarczej przez OZE w Polsce.

Marek Dolatowski, praktyka doradztwa dla sektora energii kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Justyna Piszczatowska, portal WysokieNapiecie.pl

Tekst ukazał się pierwotnie na portalu WysokieNapiecie.pl