Jeden podmiot w roli podwykonawcy i wykonawcy tego samego zamówienia publicznego? | Co do zasady

Prawo zamówień publicznych zasadniczo nie zakazuje, by jeden podmiot brał udział w tym samym postępowaniu zarówno w charakterze wykonawcy, jak i podwykonawcy innego oferenta. W pewnych okolicznościach może to jednak zostać uznane za niedozwolone i skutkować odrzuceniem oferty.

Prawo zamówień publicznych w przepisie art. 82 ust. 1 stanowi, że wykonawca może w postępowaniu złożyć tylko jedną ofertę. Oznacza to, że złożenie większej liczby ofert przez jednego wykonawcę skutkuje ich odrzuceniem¹. Powołany przepis odnosi się także do udziału w postępowaniu w roli wykonawcy zarówno wspólnika spółki cywilnej, jak i członka konsorcjum. Odmienna jest natomiast sytuacja podwykonawcy, który swojej oferty w postępowaniu nie składa.

W dotychczasowym orzecznictwie KIO wskazywano co prawda, że sytuacja, w której jeden podmiot zgłasza się do postępowania w różnych rolach – jednocześnie jako podwykonawca i wykonawca, może budzić wątpliwości co do rzeczywistej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Natomiast jednocześnie podkreślano, że z przepisów nie wynika, żeby taka sytuacja mogła być podstawą negatywnych następstw dla któregokolwiek z oferentów, w stosunku do których powstają wskazane wątpliwości.

Dopuszczalność sytuacji, w której jeden podmiot złożył ofertę jako wykonawca oraz występuje jako podwykonawca w ramach oferty innego wykonawcy, będąc obowiązanym jako podwykonawca do realizacji niemal całego zamówienia, była przedmiotem opinii Wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca 2015 r.

Wyraził on stanowisko, że chociaż przepisy p.z.p. nie zabraniają takiej konfiguracji, jej dopuszczalność zawsze będzie wymagała rozważenia w okolicznościach konkretnego przypadku. Ocena taka powinna następować w świetle przepisu art. 58 k.c., a także na podstawie przepisów dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że zawarte w opinii Wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazówki dotyczące oceny ofert odnoszą się głównie do okoliczności, w których podwykonawca obowiązany jest do realizacji całego lub prawie całego zamówienia. W przypadku, gdy „dublowanie” się rzeczywistego wykonawcy zamówienia będzie mniej wyraziste, będą one wymagały odpowiedniej modyfikacji.

Pierwszą podstawą uznania za niedozwoloną oferty złożonej przez wykonawcę równocześnie występującego jako podwykonawca innego oferenta może być uznanie czynności wykonawcy za nieważną w świetle przepisu art. 58 §1 k.c. Zgodnie z powołanym przepisem nieważna jest czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy (…). Jego zastosowanie w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzasadnione odesłaniem z art. 14 p.z.p., na mocy którego do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Zatem, w przypadku, gdy dokonując czynności prawnej wykorzystującej prawnie dopuszczalne instytucje przewidziane przepisami ustawy p.z.p. (w szczególności instytucję podwykonawstwa), doprowadza się do powstania sytuacji prawnej takiej lub bardzo zbliżonej do zabronionej przez obowiązujące przepisy (złożenie więcej niż jednej oferty), mamy do czynienia z czynnością prawną, którą należy uznać za nieważną na podstawie art. 58 §1 k.c. W takim przypadku oferta wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Taką samą sankcję należy zastosować w stosunku do oferty wykonawcy, w ramach której dany podmiot występował jako podwykonawca, o ile ten pierwszy wykonawca zdawał sobie sprawę, że jego podwykonawca ma także zamiar złożyć ofertę jako wykonawca.

Jako drugą podstawę odrzucenia ofert z udziałem tego samego podmiotu w roli wykonawcy oraz podwykonawcy Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał regulacje dotyczące nieuczciwej konkurencji, a w szczególności tzw. zmowy przetargowej. I tak, penalizowany powinien być czyn nieuczciwej konkurencji, którego celem jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Konieczne jest wtedy udowodnienie, że powyższa sytuacja jest skutkiem zawarcia pomiędzy tymi dwoma podmiotami porozumienia, któremu przyświeca cel udzielenia zamówienia na konkretnych warunkach lub wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku². Tymczasem udowodnienie występowania zmowy przetargowej nie jest łatwe, gdyż zazwyczaj takie ustalenia zapadają w formie tajnych porozumień. Zatem stwierdzenie zaistnienia zmowy przetargowej opiera się zazwyczaj na dowodach pośrednich, czyli poszlakach.

Na marginesie warto zaznaczyć, że wątpliwości dotyczące możliwości wystąpienia w tym samym postępowaniu jednego podmiotu jako wykonawcy oraz podwykonawcy nie będą miały analogicznego zastosowania do łączenia funkcji wykonawcy i podmiotu udostępniającego potencjał. Powyższe instytucje mają bowiem zdecydowanie odmienny charakter. O możliwości udostępnienia jednego potencjału w kilku ofertach pisaliśmy już na łamach portalu.

Zdaniem Wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych znaczące zmiany legislacyjne w polskim prawie zamówień publicznych w kwestii zapewnienia konkurencyjności procedury udzielania zamówień w przypadku udziału tej samej firmy w jednym postępowaniu w różnych konfiguracjach podmiotowych mogą zostać wywołane nową dyrektywą zamówieniową, do której implementacji do 18 kwietnia 2016 r. są zobowiązane kraje członkowskie. Zgodnie z art. 58 ust. 4 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że ma on sprzeczne interesy, które mogą mieć wpływ na realizację zamówienia.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy