Komentarz FIDIC-a do zmian wprowadzonych w nowej edycji warunków kontraktowych | Co do zasady

5 grudnia 2017 r. opublikowano drugą edycję warunków kontraktowych FIDIC. Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils, FIDIC) niedawno udostępniła pierwszy komentarz do zmian wprowadzonych w nowej edycji.

Od czasu publikacji nowych warunków kontraktowych na zagranicznych stronach internetowych poświęconych zmianom w prawie pojawiły się liczne artykuły, w których podjęto próby zestawienia najważniejszych zmian wprowadzonych w nowej wersji wzorów oraz oceny ich znaczenia dla praktyki. Komentarz opublikowany niedawno przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów przedstawia jednak po raz pierwszy jej oficjalne stanowisko dotyczące wprowadzonych zmian, w związku z czym zdecydowanie zasługuje na lekturę.

Komentarz zawiera zestawienie najważniejszych zmian wprowadzonych w drugiej edycji tzw. Żółtego, Czerwonego i Srebrnego FIDIC-a oraz przedstawia cele, jakie przyświecały ich autorom. Autorem publikacji jest Siobhan Fahey, Inżynier Konsultant, członek Komitetu ds. Kontraktów (CC) FIDIC, a zarazem jeden z głównych autorów wprowadzonych zmian.

Jak podkreśla autor komentarza, wprowadzone modyfikacje mają na celu zwiększenie przejrzystości, jednoznaczności oraz pewności, co powinno skutkować spadkiem liczby sporów i większą liczbą udanych projektów. Nowa wersja FIDIC-a kładzie nacisk właśnie na kwestię unikania sporów. Poniżej przedstawiam niektóre zmiany, na które zwrócono uwagę w komentarzu.

W nowych warunkach kontraktowych szczegółowo określone zostały obowiązki zamawiającego, inżyniera oraz wykonawcy w trakcie projektu, co znalazło odzwierciedlenie w zwiększonej objętości FIDIC-a. Każda wersja (Żółty, Czerwony oraz Srebrny) liczy obecnie ponad 200 stron i obejmuje 21 klauzul (poprzednio było ich 20). Większa liczba klauzul wynika z podzielenia dotychczasowej klauzuli 20 [Roszczenia, Spory i Arbitraż] na klauzulę 20 [Employer’s and Contractor’s Claims] oraz klauzulę 21 [Disputes and Arbitration]. Przed pojawieniem się oficjalnej polskiej wersji warunków można je przetłumaczyć odpowiednio jako „Roszczenia Zamawiającego i Wykonawcy” oraz „Spory i Arbitraż”. Miało to na celu wyraźne odróżnienie bieżących roszczeń stron od sporów pomiędzy stronami oraz zwrócenie uwagi na różnice w sposobach ich rozpatrywania.

W komentarzu podkreślono, że zamierzeniem autorów było posługiwanie się możliwie prostym językiem, jako że dla wielu użytkowników warunków język angielski nie jest językiem ojczystym. Ma to również ułatwić dokonywanie przekładów na inne języki i zapewnienie ich wierności. Użycie jasnych i zrozumiałych konstrukcji językowych ma w założeniu twórców zapewnić szerokie zastosowanie nowej wersji wzorów we wszystkich porządkach prawnych oraz w każdej sytuacji.

W drugiej edycji warunków kontraktowych FIDIC udoskonalono i doprecyzowano postanowienia dotyczące procedur i metodyki zarządzania projektem, które w znacznej mierze odpowiadają za sukces dawnych warunków kontraktowych. Na przykład w celu promowania skutecznej komunikacji dodano nową subklauzulę przewidującą odbywanie spotkań dotyczących zarządzania projektem (subklauzula 3.8 Czerwonego i Żółtego FIDIC-a 2017 oraz subklauzula 3.6 Srebrnego FIDIC-a 2017).

Aby utrzymać podstawową zasadę wzorów FIDIC, jaką jest zbalansowany podział ryzyk pomiędzy stronami, nadano obustronny charakter wielu postanowieniom, które w dawnych warunkach kontraktowych miały zastosowanie jedynie do jednej strony. Dodano też nowe postanowienia nakładające obowiązki na obie strony. Przykładowo do subklauzuli 1.12 [Szczegółowe poufne dane] wzorów FIDIC 1999, na podstawie której wykonawca zobowiązany był do ujawnienia wszystkich poufnych informacji, jakich inżynier mógł rozsądnie wymagać w celu sprawdzenia, czy wykonawca stosuje się do kontraktu, dodany został akapit zobowiązujący zamawiającego oraz inżyniera do zachowania poufności informacji oznaczonych przez wykonawcę jako „poufne” oraz akapit zobowiązujący wykonawcę do zachowania poufności dokumentów stanowiących część kontraktu.

Niektóre subklauzule zostały w nowej edycji przeniesione w inne miejsca warunków kontraktowych i stały się częścią innych niż poprzednio klauzul. Na przykład subklauzula [Roszczenia zamawiającego] nie stanowi już części klauzuli 2, gdyż roszczenia zamawiającego są obecnie rozstrzygane tak samo jak roszczenia wykonawcy i obydwa rodzaje roszczeń są uregulowane w klauzuli 20 nowej wersji wzorów. Podobnie postanowienia nakładające na zamawiającego obowiązek udostępnienia danych o placu budowy oraz udostępnienia sprzętu do użytku wykonawcy zostały przeniesione z klauzuli 4 do nowo utworzonych subklauzul 2.5 oraz 2.6.

Autorzy FIDIC-a, mając świadomość, że czas odgrywa kluczową rolę w przedsięwzięciach budowlanych, w poszczególnych subklauzulach określili terminy na podjęcie czynności przez wykonawcę lub inżyniera (a w jednym lub dwóch przypadkach także przez zamawiającego). Ustanowione terminy są w ocenie autorów realistyczne i możliwe do dotrzymania i mają zapewnić odpowiednią równowagę pomiędzy interesami strony mającej wykonać zobowiązanie a interesami strony, na której prawa wpływa jego terminowe wykonanie. Na wypadek niepodjęcia przez stronę czynności w określonych terminach dodano domniemania zapewniające realizację celu, dla którego przewidziane zostały poszczególne terminy. Przykładowo jeżeli wykonawca zwróci się o wyrażenie zgody na podwykonawców lub wyznaczenie / zastąpienie danej osoby wchodzącej w skład kluczowego personelu, a inżynier (w przypadku Czerwonego i Żółtego FIDIC-a 2017) lub zamawiający (w przypadku Srebrnego FIDIC-a 2017) nie wyrazi sprzeciwu w wyznaczonym terminie, domniemywać się będzie, że zgoda została przez niego wyrażona. Podobnie jeśli inżynier (Czerwony i Żółty FIDIC) lub zamawiający (Srebrny FIDIC) nie wystawi świadectwa wykonania w wyznaczonym czasie, uważać się będzie, że świadectwo zostało przez niego wystawione.

Wydaje się, że zamierzenia autorów zmian wprowadzonych w nowej edycji warunków, przedstawione w komentarzu, mają szanse zostać osiągnięte. Nowa wersja warunków, dzięki bardziej przejrzystym i rozbudowanym postanowieniom oraz położeniu nacisku na unikanie sporów, powinna wpłynąć na zmniejszenie liczby sporów na tle wykonywania kontraktów budowlanych opartych na FIDIC-u. Wprowadzone zmiany stanowią długo oczekiwaną odpowiedź na zmieniające się potrzeby uczestników procesu inwestycyjnego. Nowe rozwiązania, z uwagi na ich obszerność oraz istotne znaczenie, zasługują na szczegółową analizę, którą warto rozpocząć od uważnej lektury wyjaśnień opublikowanych przez FIDIC.

Katarzyna Śliwak, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy