Konflikt interesów w zamówieniach publicznych
W zamówieniach publicznych osoby działające po stronie zamawiającego nie mogą pozostawać w konflikcie interesów. Inaczej podlegają wyłączeniu. Wykluczony z przetargu może być też wykonawca, którego związki z zamawiającym mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Zasada bezstronności i obiektywizmu jest zasadą nadrzędną w zamówieniach publicznych. Chodzi o to, aby w postępowanie nie były zaangażowane osoby, których relacje z wykonawcą uzasadniają przypuszczenie, że mogłyby chcieć mu sprzyjać. Wynik postępowania byłby wówczas nieobiektywny. Zasada ta jest nierozłącznie związana z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: nie da się traktować uczciwie wykonawców, jeżeli jednemu z nich się sprzyja z uwagi na interes finansowy, ekonomiczny, bądź też osobisty. Zasada bezstronności po stronie zamawiającego dotyczy w równym stopniu personelu zamawiającego, jak i osób trzecich, które świadczą usługi na rzecz zamawiającego w zakresie obsługi zamówień (doradcy techniczni, prawni, finansowi).
Badanie konfliktu interesów po stronie zamawiającego realizowane jest w odniesieniu do osób wskazanych w art. 17 ust. 1 ustawy p.z.p. Spośród wymienionych tam przesłanek zwraca uwagę szczególnie ta, zgodnie z którą z prac nad postępowaniem wyłączone są osoby pozostające z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Chodzi tu o wszelkie relacje prawne kreujące sytuację, w której jeden podmiot jest uprawniony, a drugi zobowiązany. Stosunki faktyczne, które mogą naruszać bezstronność, to różne formy zażyłości. Relacje takie powinny prowadzić do wyłączenia danej osoby z prac nad postępowaniem, ale tylko wówczas, gdy wątpliwości co do bezstronności takich osób są uzasadnione.
Złożyć oświadczenie co do istnienia lub nie konfliktu interesów muszą osoby wykonujące czynności w toku postępowania, w tym dotyczące podpisania umowy. Czynności poprzedzające postępowanie, takie jak przygotowanie dokumentacji przetargowej, opis przedmiotu zamówienia, czy też szacowanie wartości zamówienia, nie wchodzą w zakres takiego badania. Problem konfliktu nie dotyczy również osób, które nie mają wpływu na przebieg postępowania, ale realizują czynności techniczne – na przykład odbiór korespondencji, dzięki którym mają dostęp do informacji o postępowaniu. Jednakże takie osoby mogą również zostać objęte badaniem pod kątem istnienia konfliktu interesów, jeżeli kierownik zamawiającego podejmie uzasadnione podejrzenie, że pomiędzy wykonawcami a osobami po stronie zamawiającego mającymi chociażby pośredni wpływ na wynik postępowania zachodzi relacja mogąca zagrażać zasadzie bezstronności i obiektywizmu. Jeżeli takie przypuszczenie zostanie potwierdzone, zamawiający powinien niezwłocznie odsunąć osoby będące w konflikcie interesów od wszelkich zadań mających jakikolwiek związek z postępowaniem.
Istotne jest, że badać konflikt interesów można dopiero wtedy, gdy postępowanie jest na etapie, w którym możliwa jest już identyfikacja wykonawców. Nie musi to być jednak dopiero moment składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Złożenie zapytania do SIWZ, bądź też wniesienie odwołania od postanowień specyfikacji, czy też przyłączenie się do postępowania odwoławczego poprzedzającego złożenie wniosków lub ofert jest wystarczające do zaktualizowania się konieczności zbadania konfliktu interesów.
Należy zauważyć, że konflikt interesów może mieć również skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy p.z.p. zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania, jeżeli wykonawca lub osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy pozostają z zamawiającym, osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, członkami komisji przetargowej lub z osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a ustawy p.z.p., w relacjach mogących zagrażać zasadzie bezstronności i obiektywizmu (opisanych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 ustawy p.z.p.
Przesłanka wykluczenia wykonawcy z powodu konfliktu interesów ma charakter fakultatywny i powinna być stosowana w ostateczności. Zamawiający, który ustali, że na linii wykonawca – zamawiający istnieją relacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania, powinien w pierwszej kolejności poczynić kroki w celu eliminacji konfliktu interesów po swojej stronie. Dopiero wówczas, gdy środków takich nie da się podjąć, lub gdy ich podjęcie nie przyniosło spodziewanego efektu, a obiektywizmu zamawiającego nie da się zapewnić w żaden inny sposób, taki wykonawca może zostać wykluczony z postępowania.
Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
