Nie każda niska cena jest rażąco niska | Co do zasady

Zamawiający musi sam ocenić, czy cena w ofercie jest rażąco niska. Wykonawca może ochronić swoją ofertę, składając szczegółowe wyjaśnienia. Konkurenci mogą podać cenę oferty w wątpliwość, ale ostatecznie decydują fakty.

Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę. Ponieważ jednak ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, podobnie jak brak jest takiej definicji w dyrektywach unijnych, zamawiający każdorazowo musi samodzielnie ocenić, czy cena danej oferty jest niewiarygodnie niska, biorąc pod uwagę ustaloną przez siebie wartość przedmiotu zamówienia wraz z podatkiem VAT, a także ceny zaoferowane w pozostałych ofertach. Gdyby bowiem okazało się, że oferowana cena jest znacząco niższa od sumy, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, ale równocześnie kształtuje się na takim samym poziomie jak wszystkie oferty złożone w postępowaniu, może się okazać, że to zamawiający, a nie wykonawca oferujący niską cenę, popełnił błąd w szacowaniu wartości zamówienia.

Wstępna ocena zamawiającego, że cena oferty może być zaniżona, nie może jednak od razu prowadzić do odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero jeśli wykonawca nie złoży wyjaśnień, bądź gdy ocena jego wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę takiego wykonawcy.

Powody, dla których nie należy wybierać ofert z rażąco niskimi cenami, są oczywiste. Po pierwsze istnieje obawa, czy za zaniżoną cenę wykonawca będzie w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie, a po drugie utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie badania rażąco niskiej ceny wyłącznie wówczas, gdy wystąpi podejrzenie, że zaniżona jest wartość całej oferty. Cena została w ustawie p.z.p. zdefiniowana (art. 2 pkt 1) zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze. zm.), a jej rażąca niskość zawsze musi być odniesiona do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nietypowo niska wartość niektórych elementów przedmiotu świadczenia wykonawcy nie może powodować odrzucenia jego oferty, nawet gdy elementy te zostały wycenione w sposób nierealny, jeśli inne elementy są droższe, a w efekcie łączna cena odpowiada poziomem cenom porównywanych ofert.

Udzielając wyjaśnień wykonawca, zapytany o konkretne elementy wpływające na wysokość ceny, może złożyć dokumenty wskazujące czynniki, które wpłynęły na obniżenie ceny. Powody obniżenia ceny zamawiający ocenia, odnosząc je do zgodnych z prawem, obiektywnych czynników. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. zamawiający, oceniając wyjaśnienia wykonawcy dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, uwzględnia takie obiektywne czynniki jak zastosowana przez wykonawcę metoda wykonania zamówienia, która może dawać oszczędności, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Po nagłośnionych medialnie problemach zamawiających, którzy wybrali oferty zawierające rażąco niską cenę, a także z uwagi na sytuację rynkową wpływającą na zwiększenie konkurencyjności w przetargach, temat rażąco niskiej ceny jest bardzo eksploatowany przez wykonawców, o czym świadczy liczba wnoszonych ostatnio odwołań tyczących się tej kwestii. W opinii publicznej niewątpliwie obecne jest przekonanie, że zamawiający zdają się celowo nie zauważać takich ofert. Należy jednak wskazać, że bez względu na postawę zamawiających rażące ceny są weryfikowane w postępowaniach odwoławczych wskutek odwołań wnoszonych przez konkurentów najtańszego wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. tacy odwołujący muszą wyłącznie wykazać prawdopodobieństwo, że zaoferowana cena jest rażąco niska, czyli że zamawiający powinien wziąć pod uwagę takie przypuszczenie przed wyborem oferty i zweryfikować tanią ofertę przed jej wyborem.

Na podstawie tegorocznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że:

• formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., zamawiający musi być precyzyjny i wyraźnie formułować, jakich elementów oferty dotyczą jego wątpliwości, przy czym mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny;
• zamawiający nie może opierać swojego przekonania o zaniżeniu ceny wyłącznie na własnym rozeznaniu rynkowym, bez powiązania tej wiedzy z wyjaśnieniami wykonawcy, który musi mieć możliwość odniesienia się do ustaleń zamawiającego;
• ocena wyjaśnień każdorazowo musi być przeprowadzana w odniesieniu do ceny oferty brutto;
• oferta stanowiąca 90% szacunku zamawiającego nie jest ofertą z rażąco niską ceną, gdy poziom pozostałych zaoferowanych cen również nie odbiega znacząco od szacunków zamawiającego;
• wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy p.z.p. (czyli nie w trybie badania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ale w trybie wyjaśniania innych aspektów oferty) muszą zostać uwzględnione w ustaleniach zamawiającego przy badaniu, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską;
• sankcję odrzucenia oferty z powodu spóźnionych wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny ustawa p.z.p. przewiduje wyłącznie w okolicznościach, gdy zamawiający stwierdzi rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej – w odniesieniu do pozostałych parametrów oceny wymienionych w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. nie ma takiej sankcji, wobec czego zamawiający może przyjąć wyjaśnienia złożone po czasie;
• odniesienie zarzutu o rażąco niskiej cenie do jednego lub niektórych tylko elementów ceny powoduje, że zarzut ten jest nietrafny, ponieważ zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzenia kalkulacji wewnętrznej dokonanej przez wykonawcę;
• nie jest uzasadnione żądanie wyjaśnienia kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo niskim poziomie, gdy z racji wyższych cen w innych elementach cena oferty nie jest rażąco niska.

Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy