Nieznaczne skutki koncentracji i czynny żal przedsiębiorcy to mniejsza kara za jej niezgłoszenie? | Co do zasady

Niewykluczone, że zmieni się linia orzecznicza Prezesa UOKiK, który dotąd stał na stanowisku, że kara za niezgłoszenie zamiaru koncentracji zbliżona do kwoty opłaty zgłoszeniowej nie spełni swoich funkcji represyjnej i prewencyjnej.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 5 listopada 2013 r., sygn. akt VI ACa 160/13

1. O stopniu represji i zdolności prewencji w stosunku do przedsiębiorców naruszających przepisy kontroli koncentracji nie decyduje przede wszystkim wysokość nałożonej kary finansowej.
2. Inną miarą należy ocenić zachowanie przedsiębiorcy, którego zamiar koncentracji nie uzyskałby akceptacji Prezesa UOKiK, a inną tego, który z pewnością uzyskałby zgodę na koncentrację.
3. Dobrowolne zawiadomienie organu antymonopolowego o koncentracji (czynny żal) winno być promowane znaczącym obniżeniem wysokości kary, jako uczciwe działanie rynkowe przedsiębiorcy.

Takie tezy zawiera ciekawy wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Orzeczenie sądu II instancji w sprawach z zakresu ochrony konkurencji zapadło w wyniku wniesienia apelacji od wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK), który z kolei rozpatrywał odwołanie od decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK.

Stan faktyczny

8 października 2008 r. została zawarta umowa sprzedaży udziałów, na podstawie której AGD Market sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przejęła kontrolę nad Astro sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Nabywca nie wykonał obowiązku wynikającego z przepisów ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nie zgłosił zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK przed dokonaniem transakcji. Powodem był brak świadomości istnienia takiego obowiązku.

AGD Market zgłosiła Prezesowi UOKiK przejęcie kontroli nad Astro post factum pod koniec lipca 2010 r. (niezwłocznie po powzięciu informacji o istnieniu prawnego obowiązku zgłoszenia). Nabywająca spółka wystąpiła również do Prezesa UOKiK z wnioskiem o odstąpienie od nałożenia kary finansowej za niewypełnienie obowiązku ustawowego lub o nałożenie kary w możliwie najniższym wymiarze.

Decyzją DKK-127/2010 z 1 grudnia 2010 r. AGD Market została ukarana przez organ antymonopolowy karą pieniężną w wysokości 65 000 zł z tytułu dokonania koncentracji bez uzyskania uprzedniej zgody Prezesa UOKiK.

Na skutek zaskarżenia ww. decyzji przez ukaranego przedsiębiorcę SOKiK obniżył karę do poziomu 5 000 zł. Badający apelację Prezesa UOKiK sąd II instancji podtrzymał wcześniejsze rozstrzygnięcie i uznał trafność poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej SOKiK.

Stan prawny

Art. 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada na przedsiębiorców obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji (a nie faktu jej dokonania), o ile obroty uczestników koncentracji osiągnięte w roku poprzedzającym transakcję przekraczają ustawowe kryteria obrotów (1 miliard euro na świecie lub 50 milionów euro w Polsce), a transakcja nie podlega wyłączeniu spod obowiązku zgłoszenia¹.

W myśl art. 106 ust. 1 pkt 3 ustawy Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, chociażby nieumyślnie, dokonał koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK.

Zgodnie z art. 111 ustawy przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej (o której mowa w art. 106 ustawy) Prezes UOKiK powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie jej naruszenia.

Dodatkowo pewne wskazówki interpretacyjne odnośnie do miarkowania i nakładania przez organ antymonopolowy kar pieniężnych znalazły się w wyjaśnieniach w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK opublikowanych przez UOKiK w 2010 r. Wskazano tam, że kary pieniężne służą przede wszystkim zapewnieniu przestrzegania przepisów ustawy oraz wydanych na jej podstawie orzeczeń organów antymonopolowych, a nałożenie kary pieniężnej z tytułu dokonania koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK nie jest uzależnione od stwierdzenia negatywnego wpływu danej koncentracji na stan konkurencji na rynku. Występowanie negatywnego wpływu danej koncentracji na stan konkurencji może mieć jednak wpływ na wysokość kary.

Analiza Prezesa UOKiK

W decyzji nr DKK-127/2010 Prezes UOKiK wskazał, że nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej za niezgłoszenie zamiaru koncentracji ma charakter uznaniowy i nie jest uzależnione od oceny skutków wpływu koncentracji na konkurencję. Ponadto organ antymonopolowy podkreślił, że kara pieniężna powinna być na tyle dolegliwa, aby nieopłacalne były ewentualne próby uchylania się przez przedsiębiorców od poddania się antymonopolowej kontroli połączeń z ich udziałem w przyszłości.

W decyzji wskazano, że ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej Prezes UOKiK uwzględnił nie tylko przesłankę niewykonania obowiązku ustawowego przez AGD Market, poprzez niedochowanie należytej staranności² i niedokonanie notyfikacji organowi antymonopolowemu, ale również okoliczności obciążające i łagodzące.

Zdaniem Prezesa UOKiK okolicznością łagodzącą było zgłoszenie koncentracji z własnej inicjatywy przez AGD Market (po powzięciu informacji o istnieniu ustawowego obowiązku zgłoszenia, ale już po dokonaniu transakcji). Na wysokość miarkowanej kary pieniężnej wpływ miało również to, że w przypadku AGD Market było to pierwsze naruszenie przepisów ustawy, a przejęcie kontroli nad Astro nie spowodowało istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności przez powstanie lub umocnienie się pozycji dominującej na rynku (test istotnego ograniczenia konkurencji).

Ocena SOKiK oraz Sądu Apelacyjnego

SOKiK potwierdził stanowisko Prezesa UOKiK, że w rozpatrywanym przypadku brak było podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary finansowej, wskazując jednocześnie, że przedsiębiorców, jako podmioty profesjonalne, obowiązują zaostrzone standardy, jeśli chodzi o znajomość przepisów prawa (w szczególności dotyczących zasad prowadzenia działalności gospodarczej). Sąd wskazał ponadto, że zachowanie AGD Market było zachowaniem zawinionym, które należy określić jako winę nieumyślną (rażące niedbalstwo). W związku z powyższym istniały podstawy, by w stosunku do przedsiębiorcy wyciągnąć konsekwencje karne w postaci sankcji finansowej.

SOKiK nie zgodził się jednak z wysokością wymierzonej przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej, wskazując, że organ antymonopolowy za małą wagę przypisał okolicznościom łagodzącym.

Oceniając, jaka kara byłaby adekwatna, należy zdaniem SOKiK uwzględnić także hipotetyczną decyzję, jaka prawdopodobnie zapadłaby w przypadku dokonania przez AGD Market zgłoszenia zamiaru koncentracji. Inną miarą należy oceniać zachowanie przedsiębiorcy, który nie uzyskałby zgody Prezesa UOKiK, a inną tego, który z pewnością taką zgodę na koncentrację by uzyskał (w takich sytuacjach skutki rynkowe byłyby diametralnie różne).

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, SOKiK uznał, że brak zgłoszenia zamiaru koncentracji w znikomym stopniu stanowił zagrożenie interesu publicznoprawnego. Dodatkowo w ocenie sądu dobrowolne zawiadomienie organu antymonopolowego o koncentracji i pełna współpraca przedsiębiorcy w prowadzonym przez Prezesa UOKiK postępowaniu winny być promowane jako uczciwe działanie rynkowe znaczącym obniżeniem wysokości kary (analogicznie do instytucji leniency w prawie konkurencji czy czynnego żalu w prawie karnym i karno-skarbowym, gdy sprawca zawinionego działania może całkowicie uniknąć kary).

Sąd Apelacyjny w pełni uznał trafność ustaleń faktycznych oraz oceny prawnej dokonanej przez SOKiK w analizowanej sprawie. Podkreślił, że naruszenie przez przedsiębiorcę interesu publicznego, który jest chroniony ustawą, miało wyłącznie charakter formalny, tj. polegało jedynie na niewykonaniu obowiązku ustawowego bez skutku prowadzącego do ograniczenia konkurencji. W konsekwencji Sąd Apelacyjny wskazał, że wszystkie okoliczności sprawy przemawiały jednoznacznie za obniżeniem kary finansowej do poziomu 5 000 zł. Taka sankcja jest odpowiednia, cechuje się stopniem dolegliwości proporcjonalnym do deliktu antymonopolowego i osiągnie zamierzony cel, ponieważ o „ciężarze” represji i zdolności prewencji nie decyduje przede wszystkim wysokość nałożonej kary.

Zmiana praktyki orzeczniczej?

Komentowany wyrok Sądu Apelacyjnego zakwestionował dotychczasowe podejście organu antymonopolowego w kwestii miarkowania wysokości kary finansowej za brak zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Na podstawie analizy stanowiska organów sądowych w omawianej sprawie można wysunąć tezę, że wysokość kary nałożonej na przedsiębiorcę,

• który poprzez niedbalstwo (niższa forma winy nieumyślnej) nie zgłosił Prezesowi UOKiK zamiaru koncentracji,
• następnie poprzez zawiadomienie organu antymonopolowego o koncentracji i współpracę z Prezesem UOKiK przyczynił się do wyjaśnienia wszystkich okoliczności jej dokonania,
• a sama koncentracja nie miała istotnego wpływu na rynek właściwy,

nie powinna odbiegać od kwoty opłaty za zgłoszenie zamiaru koncentracji, którą uiszcza przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia (opłata w wysokości 5 000 zł).

Dotychczasowe stanowisko Prezesa UOKiK w powyższym zakresie było odmienne. Wskazywał on, że kara zbliżona do kwoty opłaty od zgłoszenia zamiaru koncentracji nie spełni swoich funkcji represyjnej i prewencyjnej, a nałożenie kary w podobnej lub takiej samej wysokości na różnych przedsiębiorców byłoby rażąco niesprawiedliwe z uwagi na różnice w osiąganych przez nich przychodach³.

Przed wyrokiem Sądu Apelacyjnego z 5 listopada 2013 r. kary nakładane na przedsiębiorców przez Prezesa Urzędu w podobnych stanach faktycznych wahały się od 9 000 zł do 75 000 zł⁴. Zobaczymy, czy praktyka orzecznicza Prezesa UOKiK w odniesieniu do podobnych przypadków ulegnie zmianie w kolejnych decyzjach. Według najlepszej wiedzy autora tekstu po komentowanym wyroku Sądu Apelacyjnego do chwili obecnej Prezes UOKiK nie wydał decyzji w sprawie nałożenia kary za niedokonanie zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Andrzej Madała, praktyka prawa konkurencji kancelarii Wardyński i Wspólnicy

______________________

¹ Ustawa wymienia cztery rodzaje koncentracji dokonywanych między przedsiębiorcami: połączenie przedsiębiorców, utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą oraz nabycie części mienia innego przedsiębiorcy. Nawet gdy transakcja ma status koncentracji, a jej uczestnicy przekraczają ustawowe progi wielkości obrotów, transakcja taka nie zawsze będzie podlegać obowiązkowi zgłoszenia. Ustawa przewiduje bowiem pięć wyłączeń spod obowiązku zgłoszenia, a spełnienie przez daną koncentrację warunków któregokolwiek wyłączenia sprawia, że kontrola zamiaru koncentracji nie będzie miała zastosowania (zob. art. 14 ustawy).

² Status kar pieniężnych jest przedmiotem debaty w doktrynie. Można je traktować jako kary administracyjne lub jako sankcje zbliżone do sankcji karnych. Zob. np. M. Król-Bogomilska w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 1596-1597. Art. 106 ustawy wyraźnie wskazuje na możliwość nałożenia kary finansowej, nawet jeżeli przedsiębiorca nieumyślnie dopuści się naruszenia przepisów. Wyraźne odwołanie do zawinionego działania przedsiębiorcy choćby w jednej z form winy nieumyślnej (lekkomyślność lub niedbalstwo) moim zdaniem wskazuje na co najmniej quasi-karny charakter kar antymonopolowych.

³ Por. np. decyzję Prezesa UOKiK z 17 czerwca 2013 r. nr DKK-77/2013.

⁴ Oprócz decyzji wskazanej w przypisie nr 4 były to decyzje Prezesa UOKiK nr DKK-78/2012 z 9 sierpnia 2012 r. oraz nr DKK-138/2012 z 21 grudnia 2012 r.