Pierwsze po nowelizacji orzeczenie KIO w sprawie środków ochrony prawnej | Co do zasady

5 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała istotne postanowienie o doniosłym znaczeniu praktycznym. Dotyczy ono zastosowania nowych przepisów w zakresie możliwości wnoszenia odwołań przez wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu poniżej progów unijnych¹.

Przedmiotowe postanowienie KIO² budzi nadzwyczajne zainteresowanie nie tylko dlatego, że jest ono pierwszym orzeczeniem dotyczącym nowej podstawy odwołania wprowadzonej nowelizacją³, ale przede wszystkim ze względu na wyrażone w nim kontrowersyjne stanowisko KIO.

W niniejszym postępowaniu odwołujący zarzucił, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy. Według odwołującego wybrana oferta była niezgodna z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), a więc powinna była podlegać odrzuceniu.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Izba, rozpoznając wniesione odwołanie, stwierdziła, że to ono podlega odrzuceniu. Uzasadniała to przede wszystkim wykładnią językową przepisu, która nie przewiduje możliwości składania odwołania na „zaniechanie” czynności przez zamawiającego. W tym postępowaniu „zaniechaniem” było właśnie nieodrzucenie oferty przez zamawiającego mimo istnienia ku temu przesłanki. Zgodnie ze stanowiskiem KIO nowa podstawa odwoławcza obejmuje jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.

W dalszej części uzasadnienia Izba wskazała, że w postępowaniach poniżej progu prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do zamówień ponadprogowych, ustawa jasno określa bowiem, w jakich przypadkach odwołanie jest dopuszczalne. A skoro zaskarżanie decyzji zamawiającego stanowi wyjątek, przesłanki nie mogą być interpretowane rozszerzająco, w związku z czym nie można wnieść odwołania na „zaniechanie” w ramach zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba powołała się też na znowelizowany przepis dotyczący obowiązku informacyjnego zamawiającego. W obecnym stanie prawnym zamawiający już nie musi informować wykonawców jednocześnie m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu z postępowania czy odrzuceniu oferty. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – pisze KIO.

Ponadto KIO powołała się na uzgodnienia międzyresortowe w toku prac nad projektem nowelizacji. Minister Rozwoju wskazał w nich, że wymienione przesłanki nie obejmują „zaniechania” czynności zamawiającego, więc nie otwierają zakresu odwołania tak szeroko i nie wpływają na zmniejszenia efektywności postępowań⁴.

Zauważyć należy, że KIO w swoim uzasadnieniu skupia się jedynie na rozdzieleniu czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty” i odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie uwzględnia przy tym w ocenie istoty wyboru najkorzystniejszej oferty, a także celu samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Stanowisko doktryny i praktyki

Zarówno wykonawcy, jak i eksperci nie ukrywają niezadowolenia w związku z tym postanowieniem KIO i zarzucają Izbie dokonanie interpretacji przepisów sprzecznie z celem nowelizacji. Izba nie wzięła pod uwagę celu ustanowienia nowej podstawy odwoławczej. Po ogłoszeniu nowelizacji ustawy wykonawcy oraz eksperci w dziedzinie prawa zamówień publicznych wyrazili aprobatę dla zmiany w tym zakresie, bowiem otwierała ona możliwość sądowej kontroli wyboru oferty zamawiającego i miała zapobiec samowolnemu wybieraniu oferty, która nie spełnia warunków postępowania (o czym pisaliśmy już na naszym portalu).

Natomiast orzeczenie KIO istotnie ograniczyło zakres stosowania tej podstawy odwoławczej. Chociaż wykładnia dokonana przez Izbę jest formalnie prawidłowa, takie podejście budzi wątpliwość, jako że Izba utożsamiła czynność techniczną, jaką jest ocena ofert (tj. punktacja ofert z zastosowaniem kryterium określonym w SIWZ) z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej⁵. W rzeczywistości w ramach wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający dokonuje szeregu ściśle powiązanych czynności (np. bada oferty pod względem kompletności czy spełniania warunków postępowania), a ich skutkiem jest właśnie wybór najkorzystniejszej oferty.

Należy zgodzić się z oceną, że prawo do odwołania w postępowaniach podprogowych ma charakter wyjątku. Jednak przyjęcie przez Izbę nadzwyczajnie wąskiej interpretacji w oderwaniu od rzeczywistego przebiegu oraz celu postępowania o udzielenie zamówienia prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której np. może dojść do „prawidłowego” wyboru oferty, która uzyskała największą liczbę punktów, a nie ma nic wspólnego z danym zamówieniem.

Nietrafione wydaje się też powołanie się przez KIO na zmianę momentu przekazania informacji o podjętych czynnościach zamawiającego. Zmieniony przepis nie wpływa na zakres czynności, których dokonuje zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż nadal przed dokonaniem wyboru musi on zweryfikować każdą ofertę.

Tok rozumowania Izby, która zanegowała możliwość wniesienia odwołania na „zaniechanie” czynności, prowadzi do wniosku, który stoi w sprzeczności z celem przyświecającym autorowi nowelizacji. Należy jednak podzielić opinię Izby, że nie ma możliwości zaskarżenia nieodrzucenia oferty lub niewykluczenia wykonawcy przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Jest to uzasadnione, gdyż prawo zaskarżenia „zaniechania” jest ograniczone do oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza (w ramach zaskarżenia oferty wadliwie wybranej jako najkorzystniejsza), nie zaś wszystkich, które nie zostały odrzucone. Podobnie ustawodawca zrezygnował z możliwości odwołania na unieważnienie postępowania, w którym nie dochodzi o wyboru oferty. Zatem „zaniechanie”, o którym mowa w uzgodnieniach międzyresortowych, należy rozumieć jako niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do wszystkich ofert, a także do poszczególnych ofert.

Jeżeli pogląd Izby zostanie uznany za słuszny, cel regulacji nie zostanie spełniony, ponieważ nadal wykonawcy uczestniczący w postępowaniach poniżej progów unijnych będą pozbawieni prawa do podważenia najbardziej podstawowej czynności zamawiającego, jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty. W szczególności wadliwy wybór oferty nie wynika wyłącznie z błędnego zastosowania kryterium oceny ofert. „Wada” może powstać na etapie poprzedzającym wybór oferty w przypadku niedokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany, m.in. poprzez poddanie ocenie ofert podlegających wyjaśnieniu, uzupełnieniu lub odrzuceniu, a także poprzez poddanie ocenie oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania.

Na marginesie należy zaznaczyć, że wśród opinii doktryny pojawiają się takie, które oceniają przedmiotowe postanowienie jako próbę ograniczenia przez Izbę napływu licznych odwołań wraz z wejściem nowelizacji.

Przedstawiona przez Izbę interpretacja nie uzyskała także akceptacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który wniósł skargę na przedmiotowe orzeczenie. W związku z tym sąd podejmie ostateczną decyzję – czy uznać wykładnię formalną KIO za prawidłową, czy stać po stronie wykonawców i dopuścić zaskarżenie wyboru najkorzystniejszej oferty w szerszym zakresie, niż zostało wyznaczone przez Izbę.

Serom Kim, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy