Transakcje M&A w obliczu koronawirusa | Co do zasady

Transakcje to jedno z narzędzi prowadzenia działalności gospodarczej. Dla jednych są sposobem na poszerzenie skali działalności czy uzyskanie efektu synergii, innym pozwalają wyjść z inwestycji czy pozyskać kapitał. Dlatego perturbacje, jakie odczuwają dziś przedsiębiorcy, przekładają się na ich aktywność na polu M&A.

Pozostawiając na boku ocenę ekonomicznych skutków obecnej sytuacji, skupimy się na analizie wybranych aspektów prawnych.

Transakcje w toku

W modelowym przypadku, po ustaleniu warunków transakcji, strony podpisują umowę (np. przedwstępną albo zobowiązującą) i rozpoczyna się tzw. okres przejściowy (interim period), który poprzedza ostateczną finalizację – zamknięcie transakcji (closing).

W okresie tym strony są zobowiązane do podjęcia określonych w umowie czynności (np. uzyskania zgód właściwych organów czy osób trzecich, zawarcia określonych umów, przeprowadzenia działań naprawczych co do kwestii ujawnionych w toku badania prawnego itp.). Jednocześnie przedmiot transakcji (czy to będący spółką, przedsiębiorstwem, czy innym zbiorem składników) powinien prowadzić działalność na niezmienionych zasadach (business as usual).

Wystąpienie pandemii koronawirusa i wynikające z niej konsekwencje praktyczne (np. zachorowania pracowników) oraz prawne (w skrajnym przypadku skutkujące ograniczeniem działalności czy wręcz koniecznością jej czasowego wstrzymania) może mieć wpływ na założenia ekonomiczne, które stały u podstaw zawartej przez strony umowy. Dotyczy to przede wszystkim wyceny przedmiotu transakcji oraz mechanizmów służących ustaleniu ostatecznej ceny (bez względu na to, czy transakcja odbywa się w modelu closing accounts czy locked-box).

Ograniczenia w pracy sądów, urzędów, banków i innych instytucji mogą też skutkować co najmniej opóźnieniami w spełnieniu warunków zamknięcia transakcji (np. uzyskania zgód organów antymonopolowych) lub w dokonaniu czynności, które strony przewidziały w okresie przejściowym (np. zmian korporacyjnych wymagających rejestracji w KRS, wykreślenia zastawów i hipotek itp.).

W efekcie pojawia się ryzyko, że transakcji nie uda się zamknąć w określonym przez strony terminie (long-stop date), co z kolei rodzi ryzyko automatycznego rozwiązania zawartej przez strony umowy lub wypowiedzenia jej przez którąś ze stron.

Sytuacja związana z pandemią koronawirusa może także skutkować wystąpieniem okoliczności wprost przewidzianych w umowie. Chodzi w szczególności o postanowienia umowne dotyczące tzw. MAC albo MAE, czyli istotnej negatywnej zmiany (material adverse change / material adverse effect), dające najczęściej stronom (lub jednej z nich) możliwość wypowiedzenia umowy w sytuacji znaczącego pogorszenia sytuacji przedmiotu transakcji (np. określonego spadku obrotów, wzrostu zadłużenia itp.).

Wreszcie, jakkolwiek nie sposób przyjąć, że będzie to miało zastosowanie automatycznie do wszystkich transakcji, pandemia i jej konsekwencje mogą w określonych przypadkach stanowić podstawę do powołania się przez którąś ze stron na nadzwyczajną zmianę okoliczności (rebus sic stantibus) czy też na siłę wyższą. Oczywiście wiele zależeć tu będzie od tego, czy w umowie strony w jakikolwiek sposób zmodyfikowały ustawową konstrukcję tych instytucji.

W żadnym z przywołanych aspektów projektu transakcyjnego nie sposób sformułować kategorycznej i uniwersalnej konkluzji. Tak jak umowa transakcyjna powstaje w procesie dwu- a nierzadko wielostronnych negocjacji, a tym samym jest w dużym stopniu zindywidualizowana, tak i działania, jakie strony powinny podejmować w obecnej sytuacji, powinny być dobierane indywidualnie.

W pewnych wypadkach oczywiście można rozważyć podjęcie jednostronnych czynności mających na celu odstąpienie od umowy (np. jeśli zupełnie utraciła ona sens dla strony) czy jej modyfikację przez wzgląd na zmianę okoliczności. Najczęściej jednak, jak się wydaje, rozwiązaniem będzie dialog stron i poszukiwanie rozwiązań w toku prowadzonych w dobrej wierze negocjacji.

Nowe transakcje

Już dostrzegalną i zrozumiałą konsekwencją pandemii koronawirusa jest ograniczenie aktywności związanych z nowymi procesami transakcyjnymi.

Oczywiście w dobie postępującej digitalizacji nie ma przeszkód, by kontynuować prowadzone już badania prawne (due diligence) czy wręcz rozpoczynać nowe. Takie procesy mogą być z powodzeniem prowadzone w sposób w pełni zdalny. Oczywiście badanie powinno w odpowiednim stopniu uwzględniać okoliczności związane z pandemią i ich wpływ na kondycję (bieżącą i przyszłą) przedmiotu transakcji.

Z perspektywy tworzenia i negocjowania treści umów transakcyjnych (co skądinąd również może odbywać się na odległość) należy natomiast mieć na uwadze, że ich zawarcie w dobie pandemii może w określonych okolicznościach zostać uznane za lekkomyślne i pozbawić daną stronę ochrony w przyszłości (piszemy o tym tutaj). Nie można bowiem wykluczyć podniesienia przez drugą stronę zarzutu, że rozsądny przedsiębiorca zawierający umowę w czasie pandemii powinien był przewidywać trudności związane z obecną sytuacją i uwzględnić je przy zaciąganiu nowych zobowiązań, czyniąc to tak, aby możliwe było ich spełnienie.

Dlatego też w negocjowanych obecnie umowach trzeba zawrzeć postanowienia regulujące ewentualną niemożliwość wykonania zobowiązań umownych w związku z pandemią koronawirusa. Może to w szczególności polegać na odpowiednim ukształtowaniu postanowień dotyczących siły wyższej czy też okoliczności wyłączających odpowiedzialność stron.

Oczywiście zarówno zakres, jak i kształt konkretnych postanowień musi być każdorazowo dopasowany do konkretnej transakcji, jej specyfiki i uwarunkowań.

Wnioski

Nie sposób dziś prognozować długoterminowych konsekwencji prawnych pandemii koronawirusa, bowiem sytuacja jest bardzo dynamiczna i zależy od zbyt wielu czynników.

Można jednak przewidywać, że dość nieoczekiwanie zmieni się podejście stron do tzw. standardowych klauzul umownych (boilerplate clauses) w umowach transakcyjnych. Dotychczas postanowieniom tym, do których zaliczają się w szczególności klauzule dotyczące siły wyższej i jej skutków, nader często strony nie poświęcały nadmiernej uwagi, uznając je – jak już wiemy niesłusznie – za mało istotne.

Maciej A. Szewczyk, radca prawny, Izabela Zielińska-Barłożek, radca prawny, Anna Dąbrowska, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy