Wadium do poprawki | Co do zasady

Przy okazji prac nad koncepcją nowego prawa zamówień publicznych należy zrewidować regulację dotyczącą wadium. Zmiany powinny iść dalej, niż proponuje to koncepcja.

W ramach prac legislacyjnych nad nowym prawem zamówień publicznych proponuje się wprowadzenie zmian w regulacji dotyczącej wadium. Z koncepcji nowego prawa zamówień publicznych wynika, że zasadą ma być, iż bez względu na wartość zamówienia o obowiązku wniesienia wadium każdorazowo zdecyduje zamawiający, z wyjątkiem przetargów prowadzonych w trybie nieograniczonym i ograniczonym o wartości przekraczającej progi unijne, gdzie bezwzględny obowiązek żądania wadium zostanie utrzymany.

Autorzy koncepcji zwracają także uwagę, że doprecyzowania wymagają przepisy regulujące zwrot wadium wniesionego w innej formie niż pieniądz, a także zasady wnoszenia wadium na przedłużony okres związania ofertą i zasady zatrzymania wadium. Takie zmiany nie rozwiążą jednak problemów, jakie w praktyce dotyczą kwestii zabezpieczenia oferty wadium.

Wadium to instrument prawny, którego wniesienie stanowi warunek dopuszczenia wykonawcy do ubiegania się o zamówienie i ma na celu zapewnienie efektywności czynności zamawiającego, jakie ten podejmuje w przetargu. Sankcja w postaci utraty wadium w razie uchylenia się przez wygranego wykonawcę od zawarcia umowy na warunkach wybranej oferty uregulowana w art. 46 ust. 5 p.z.p. służy bowiem temu, że przetarg osiągnie zamierzony cel (por. także art. 70⁴ Kodeksu cywilnego). Wadium jest także instrumentem mającym chronić rynek zamówień publicznych przed niedozwolonymi praktykami wykonawców o charakterze ograniczającym konkurencję (art. 46 ust. 4a p.z.p.).

W praktyce polskich przetargów nader często jednak błędy wykonawcy w złożonym wadium przesądzają o jego eliminacji z ubiegania się o zamówienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 89 ust. 7b p.z.p. zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który nie wniósł wadium w ogóle lub wniósł je w sposób nieprawidłowy. Przed nowelizacją z 2016 roku kwestia ta była uregulowana w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania (uchylony art. 24 ust. 2 pkt. 2)). Przy czym już w poprzednim stanie prawnym nieprawidłowe wniesienie wadium uznawano za mieszczące się w zakresie hipotezy normy prawnej odnoszącej się do niewniesienia wadium (por. wyrok KIO z 24 maja 2017 r., sygn. akt KIO 951/17). W szczególności, biorąc pod uwagę odpowiednie przepisy Prawa zamówień publicznych, za brak wniesienia wadium orzecznictwo (tak np. SO w wyroku z 11 lipca 2013 r., X Ga 189/13) uznało sytuacje, w których:

• wadium nie zostało wniesione przed upływu terminem składania ofert,
• wadium zostało wniesione w wysokości niższej niż określona przez zamawiającego,
• wadium zostało wniesione w formie nieprzewidzianej przez ustawę,
• wniesiono wadium niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku.

Tego rodzaju błędy związane z wniesieniem wadium stanowią w polskim prawie podstawę do wyeliminowania wykonawców z postępowania w trybie odrzucenia jego oferty albo – jak poprzednio – do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Kwestia zabezpieczenia oferty za pomocą wadium nie dotyczy jednak podstaw i kryteriów weryfikacji wykonawcy pod względem jego zdolności do wykonania zamówienia, ani nie dotyczy weryfikacji jego oferty złożonej w postępowaniu. Natomiast celem każdego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia jest eliminacja wykonawców, którzy nie są zdolni do wykonania zamówienia, oraz wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Przy tym proces ten ma się odbywać według przesłanek i kryteriów stosowanych z poszanowaniem zasady niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. Powstaje zatem pytanie, czy wyeliminowanie z przetargu podmiotu posiadającego zdolność do wykonania zamówienia, który złożył prawidłową ofertę, wyłącznie na tej podstawie, że nieprawidłowo złożył wadium, jest środkiem proporcjonalnym do celu przetargu. Zwłaszcza że eliminacja następuje w sposób automatyczny, bowiem utrwaliła się w polskiej praktyce i orzecznictwie interpretacja prawa, zgodnie z którą przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają na konwalidowanie wniesionego nieprawidłowo wadium. Mimo że zakaz taki nie został sformułowany w ustawie, to pogląd ten wywiedziony został z braku wzmianki o możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. dla uzupełnienia wadium i poparty argumentem o celowości takiego rozwiązania w świetle założenia o racjonalności ustawodawcy (por. wyrok z 6 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2466/17). Pogląd ten jest głęboko osadzony w formalizmie prawniczym. Można przyjąć, że wynika on z interpretacji normy art. 89 ust. 1 pkt. 7 b) w nieuzasadnionej izolacji od przepisów regulujących cel wprowadzenia obowiązku wniesienia wadium oraz zasad ogólnych prawa zamówień publicznych, w tym także tych wyrażonych w dyrektywie klasycznej 2014/24, jak eliminowanie barier w dostępie do zamówień publicznych na jednolitym rynku, nawet takich, które nie mają dyskryminującego charakteru, ale są nieproporcjonalne.

Wskazany powyżej pogląd Izby nie broni się, jeśli zerknąć szerzej na uzasadnienie wspomnianego wyroku. Otóż Izba wyraziła zdziwienie, że w dobie profesjonalizacji rynku zamówień publicznych fachowy wykonawca nie dochował należytej staranności przygotowując dokumenty składane wraz z ofertą, podnosząc, że przecież postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się znacznym formalizmem, przez co nakłada na wykonawców wysokie wymagania względem treści składanych, przez tych wykonawców, dokumentów. Nie wchodząc w tym miejscu w polemikę, warto jedynie wskazać, że formalizm sam w sobie nie jest przecież celem przepisów zamówień publicznych, dlatego nie może stanowić uzasadnienia dla interpretacji przepisów w tym zakresie. Tym bardziej że w procedurze zamówieniowej dokumenty, co do zasady, podlegają uzupełnieniu (art. 26 ust. 3 p.z.p.).

W powyższej sprawie wykonawcę dotknęły negatywne konsekwencje błędu wadium złożonego w postaci dokumentu, jakim jest gwarancja bankowa. Można z powodzeniem stwierdzić, że gwarancja bankowa jest obecnie najczęstszą formą wnoszenia wadium (obok gwarancji ubezpieczeniowej).

Gwarancja bankowa jest czynnością bankową uregulowaną w ustawie Prawo bankowe i, stosownie do przepisu art. 81 tej ustawy, stanowi jednostronne zobowiązanie banku do zapłaty na rzecz beneficjenta (tu: zamawiającego) po spełnieniu określonych warunków. W kontekście wadium dokument gwarancji bankowej jest zatem oświadczeniem banku skierowanym do zamawiającego, zaś obowiązkiem wykonawcy jest doręczenie tegoż w terminie określonym w SIWZ do zamawiającego. Sprawa w tym zakresie może się skomplikować, jeśli uwzględnimy, że przepisy prawa nie definiują obligatoryjnej treści zobowiązania banku, jakie ten ma złożyć wobec zamawiającego, a także fakt, że w praktyce wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń składanych przez bank, bowiem te ostatnie często formułowane są według  bankowych wzorców czy procedur.

Jeżeli chodzi o niezbędne elementy gwarancji bankowej, orzecznictwo KIO jest rozbieżne. W efekcie w polskich realiach przetargowych istnieje duża niepewność co do prawa w zakresie skutecznego wniesienia wadium w formie dokumentu gwarancji. Dla przykładu: w wyrokach z 10 sierpnia 2016r. sygn. akt KIO 1363/16 i z 11 marca 2016r. sygn. akt KIO 293/16 Izba przesądziła, że o zakresie zobowiązania banku-gwaranta decyduje wyłącznie treść gwarancji i, w efekcie, sformułowała wymóg, aby gwarancje wadialne powtarzały, dla swej skuteczności, przepisy ustawy określające podstawy zatrzymania wadium. Natomiast w niedawnym wyroku z 27 grudnia 2017r. sygn. akt KIO 2591/17 Izba odwołała się do orzeczenia Arbitrów z 2006 roku, w którym stwierdzono, że istotą gwarancji nie jest spełnienie warunku dosłownego brzmienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą (podobnie we wskazanym wyżej wyroku SO XGa 189/13 sąd stwierdził, że nie ma konieczności cytowania przepisów p.z.p. w treści gwarancji) i orzekła, że wniesione wadium zabezpiecza interesy zamawiającego w sposób wymagany w ustawie, mimo że dokument gwarancji nie powtarza treści art. 46 ust. 5 p.z.p.

Należy pozytywnie ocenić podejście zaprezentowane przez Izbę w sprawie KIO 2591/17. Opiera się ono o interpretację prawa z uwzględnieniem celu wprowadzenia obowiązku wniesienia wadium oraz zasady proporcjonalności. W zakresie interpretacji przepisów prawa dotyczących procedury, zasada proporcjonalności nakazuje bowiem taką wykładnię, która w sposób zrównoważony ogranicza obciążenia proceduralne. Mimo to wyrok ten został poddany pewnej krytyce tylko dlatego, że wyłamuje się utartej linii orzeczniczej KIO.

Warto wskazać, że w sprawie KIO 2591/17 Izba oparła swoje orzeczenie o interpretację przepisów o zamówieniach publicznych i nie dokonywała wykładni treści gwarancji. Ta kwestia jest kolejnym problemem, jaki wiąże się z tą formą wniesienia wadium. W orzecznictwie KIO prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym gwarancja bankowa podlega wykładni oświadczeń woli w myśl przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego, który w § 2 stanowi: W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jednak stanowisko KIO nie akceptuje sytuacji, w której wykładnia gwarancji bankowej miałaby prowadzić do wniosków sprzecznych z literalnym jej brzmieniem (sic!).

Dodatkowo nie jest jasne, czy Izba dopuszcza, aby zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie czy nie. Dla przykładu: wyrok KIO z 10 maja 2011 r. sygn akt KIO 883/11 – jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ZamPublU – (o żądaniu wyjaśnień odnośnie do oferty), ale też wyrok KIO z 10 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1125/15 – Izba uznała, że wskazany przez odwołującego art. 87 ust. 1 ZamPublU nie może w przedmiotowym stanie faktycznym znaleźć zastosowania, bowiem dotyczy on merytorycznej treści oferty, której gwarancja wadialna nie stanowi. Gwarancja służy zabezpieczeniu oferty. Gwarancja wadialna nie stanowi również dokumentu podlegającego uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ZamPublU, bowiem przepisy te przewidują możliwość uzupełnienia bądź wyjaśnienia wyłącznie dokumentów, o których mowa w art. 25 ZamPublU. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości wyjaśnienia treści gwarancji na innej podstawie, bowiem skuteczność i zakres zabezpieczenia wadialnego powinna wynikać w sposób jednoznaczny i pewny z treści dokumentu gwarancji.

Wynika z powyższego, że w polskim prawie zamówień publicznych kwestia zabezpieczenia oferty za pomocą wadium traktowana jest w sposób nadmiernie formalistyczny i niedający się pogodzić z celami prawa zamówień publicznych ani zasadą proporcjonalności. W efekcie nie istnieje standard stosowania prawa w zakresie zabezpieczenia oferty gwarancją wadialną. Interpretacja prawa w tym zakresie opiera się wyłącznie na niewiążących precedensach KIO, których rozbieżność nie pozwala na sformułowanie jednoznacznych wniosków. Z tych względów i dla wprowadzenia pewności prawa zamówień publicznych przy okazji trwających prac legislacyjnych należy, uwzględniając że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego liczy się fachowość wykonawcy, ale wyłącznie względem przedmiotu zamówienia, rozważyć odformalizowanie kwestii wadium, w tym akceptację rozwiązań pozwalających na konwalidację dokumentów gwarancji wadialnych, w których bank czy ubezpieczyciel popełnili błędy.

Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy