Wygrałeś przetarg? Uważaj na odwołania!
Jeżeli zamawiający poinformuje zwycięskiego wykonawcę o wpływie odwołań kwestionujących wybór zwycięzcy w piątek wieczorem, to wykonawca ten musi przystąpić do postępowania odwoławczego najpóźniej w poniedziałek.
Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) przewiduje trzydniowy termin na wniesienie przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 p.z.p.), liczony od dnia otrzymania kopii odwołania. Przystępując do postępowania odwoławczego, należy wskazać stronę, do której się przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje. Przystąpienie doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Wiadomość po godzinach
Terminowość i prawidłowość przystąpienia do postępowania odwoławczego może zaważyć na wyniku przetargu. Przekonał się o tym zwycięski przedsiębiorca w postępowaniu prowadzonym przez kielecką uczelnię. Wybór najkorzystniejszej oferty został zaskarżony aż przez trzech konkurentów, a informację o wpłynięciu odwołań zamawiający postanowił przekazać wykonawcom w piątek po godzinach pracy zamawiającego. W tym celu zamawiający rozesłał kopie odwołań faksem, mimo że w tym konkretnym przetargu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dopuścił wyłącznie pisemną formę komunikacji z wykonawcami. Zasadniczo dotychczasowa korespondencja była więc prowadzona wyłącznie listownie. W czasie, kiedy zamawiający próbował nadać faks do zwycięskiego wykonawcy, nie było już nikogo w biurze. Było to po godzinach pracy, a do tego w piątek, przed weekendem. W dodatku przy próbach przesłania przez zamawiającego kompletów trzech odwołań o łącznym rozmiarze kilkudziesięciu stron faks się zacinał i zamawiający kilkukrotnie otrzymywał komunikaty o przerwanych transmisjach faksowych. Dlatego po kilku nieudanych próbach wysłania faksu zamawiający wszedł na stronę internetową wykonawcy, znalazł na niej adres e-mail i na ten adres wysłał skany wszystkich trzech odwołań. Było to o godzinie 19:45.
Zwycięzca przetargu, kiedy w poniedziałek rano otworzył swoje biuro, zobaczył wiele fragmentów transmisji faksowych, które nie składały się w jedną całość. Ponadto po włączeniu komputera w sekretariacie otworzył e-mail i znalazł z nim skany odwołań. W tym samym czasie przyszedł również listonosz, który przyniósł przesyłkę od zamawiającego zawierającą kopie wszystkich trzech odwołań.
Kiedy upływa trzydniowy termin
W tym stanie faktycznym, wiedząc o trzydniowym terminie na wniesienie przystąpienia, zwycięzca przetargu obliczył, że jego przystąpienia powinny być doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej najpóźniej w czwartek. Tak jak wskazano to wyżej, najpóźniej trzeciego dnia przystąpienie musi być zgodnie z art. 185 ust. 2 p.z.p. doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym. W praktyce oznacza to, że wykonawcy nieposiadający bezpiecznego podpisu elektronicznego muszą osobiście zawieźć przystąpienia do KIO. Nadanie przystąpień na poczcie nie gwarantowałoby, że Prezes KIO faktycznie otrzyma przystąpienia przed upływem trzech dni. Niestety dla dochowania terminu do wniesienia przystąpienia nie wystarcza, że zostało ono przed upływem terminu nadane na poczcie. W związku z powyższym zwycięzca przetargu pojechał w czwartek do Warszawy i osobiście zawiózł do KIO przystąpienia.
Weekend nie zwalnia od czujności
KIO uznała jednak, że przystąpienia zostały wniesione po terminie. Zdaniem KIO decydujące znaczenie miał moment wysłania przez zamawiającego e-maila do wykonawcy, co miało miejsce w piątek wieczorem. KIO stwierdziła, że nie ma znaczenia okoliczność, że wykonawca dowiedział się o próbach doręczenia mu kopii odwołań dopiero w poniedziałek rano. Uzasadniając decyzję o uznaniu przystąpień za spóźnione, KIO wskazała, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, musi pamiętać, że ma tylko trzy dni na przystąpienie do postępowania odwoławczego, jeżeli jego konkurent zaskarży decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Po wygraniu przetargu wykonawca powinien zatem przewidzieć, że mogą zostać wniesione odwołania, które zamawiający może przesyłać po godzinach pracy i przed weekendem. W konsekwencji, jeżeli wykonawca chciał mieć pewność, że będzie miał całe trzy dni czasu na przygotowanie i wniesienie przystąpień, powinien był w taki sposób zorganizować pracę swojego biura, aby móc sprawdzić, czy zamawiający próbował powiadomić go o wniesionych odwołaniach. Ktoś powinien więc pełnić dyżur w biurze w piątek wieczorem, a jeżeli wykonawca się na to nie zdecydował, powinien był przyjąć, że czas na przystąpienie do postępowań odwoławczych ma tylko w poniedziałek.
Dodatkowo KIO wyjaśniła, że ustanowiona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasada pisemnej komunikacji nie ma zastosowania w odniesieniu do sposobu doręczenia wykonawcom kopii odwołań. W tym zakresie zastosowanie mają już przepisy ustawy p.z.p. dopuszczające przesłanie odwołań faksem lub e-mailem. KIO nie zgodziła się z argumentacją, że skoro kopia odwołania została przekazana faksem lub e-mailem, a jej otrzymanie zostało potwierdzone z datą otrzymania, to na gruncie art. 27 ust. 2 ustawy p.z.p. datą doręczenia jest data otrzymania. W omawianym przypadku, mimo że wykonawca dowiedział się o doręczeniu mu odwołań dopiero w poniedziałek i z poniedziałkową datą potwierdził ich otrzymanie, decydujące znaczenie dla KIO miała data wysłania wiadomości e-mail zawierającej kompletny skan wszystkich trzech odwołań.
W omawianej sprawie zwycięskiemu wykonawcy nie udało się obronić swojej oferty. Zamawiający zdecydował się uwzględnić wszystkie odwołania, próbując uniknąć postępowań odwoławczych. Zwycięzca przetargu prawidłowo zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołań, ale wobec uznania, że wniesione przez niego przystąpienia były spóźnione, jego sprzeciw również nie był skuteczny. W efekcie zwycięzca przetargu został pozbawiony możliwości zaprezentowania argumentów na rzecz prawidłowości swojej oferty. Będzie musiał podjąć walkę o wygraną w przetargu po otrzymaniu nowej decyzji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Lepiej samemu sprawdzić, czy były odwołania
Opisana sytuacja dotycząca przystępowania do postępowania odwoławczego toczącego się przed KIO w sprawach połączonych KIO 213/13, KIO 214/13 oraz KIO 216/13 może być przestrogą dla wszystkich wykonawców, którzy wygrali przetarg. Jeżeli wpłynęły co najmniej dwie oferty, należy wziąć pod uwagę, że drugi w kolejności wykonawca może próbować podważyć wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego warto dla własnego bezpieczeństwa następnego dnia po upływie terminu do wniesienia odwołań upewnić się telefonicznie, czy jakiekolwiek odwołania wpłynęły do zamawiającego. Jeżeli zaś zostało wniesione choćby jedno odwołanie, a zbliżają się dni wolne od pracy (weekend, święto), należy w taki sposób zorganizować pracę swojej firmy, aby dowiedzieć się o otrzymaniu kopii odwołania tego samego dnia, kiedy wysłał je wykonawcom zamawiający. Jeżeli zaś wykonawca tego nie zrobi, a równocześnie nie dysponuje bezpiecznym podpisem elektronicznym, musi zorganizować się w taki sposób, aby dowiadując się rano o wniesieniu odwołań tego samego dnia przed godziną 17:00 (w godzinach pracy KIO) osobiście doręczyć przystąpienie do postępowania odwoławczego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Kto tu jest winien?
W świetle powyższych uwag nasuwa się pytanie, dlaczego ustawodawca nie dopuścił możliwości wnoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego faksem. Przecież przystąpienie do postępowania odwoławczego bardzo nieznacznie wpływa na długość postępowania odwoławczego: jest ono dłuższe wyłącznie o czas wypowiedzi przystępującego podczas rozprawy przed KIO. Przystępujący wybiera stronę postępowania, której stanowisko popiera, i tylko w zakresie stanowiska tej strony może prezentować argumenty i dowody. Dlaczego udział w przetargach ma powodować u wykonawców stan wiecznej gotowości, a zamawiający, który dokonuje czynności po swoich godzinach urzędowania, może w ten sposób pozbawić wykonawców prawa do obrony ich racji? I wreszcie: dlaczego mimo wielu nowelizacji nasze prawo zamówień publicznych nadal tworzy tak wiele barier i postanowień wpływających na przedłużenie i zwiększenie kosztów postępowania? W omówionej sprawie dopuszczenie przystąpienia zwycięzcy przetargu wniesionego trzeciego dnia po otrzymaniu odwołania mogłoby doprowadzić do definitywnego rozstrzygnięcia przetargu bez dodatkowego postępowania odwoławczego (stałoby się tak na przykład, gdyby KIO oddaliła wszystkie odwołania). Oczywiście można zarzucać wykonawcy, że nie dopilnował terminu. Ale czy to na pewno on zawinił?
Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
