Wykonawca musi przestrzegać umowy
Podpisując umowę o zamówienie publiczne, wykonawca zobowiązuje się ją wykonać nie tylko zgodnie z jej postanowieniami, ale też zgodnie z treścią złożonej oferty i z SIWZ. Jakość zamówienia powinna być taka, jak przewidział to zamawiający.
Zamówienia często są publiczne nie tylko dlatego, że są w nich wydatkowane środki publiczne. Kontekst „publiczności” zamówień jest szerszy wówczas, gdy udzielone zamówienie ma polegać na świadczeniu usług na rzecz obywateli, bądź też gdy zamówienia są realizowane w przestrzeni publicznej i sposób ich wykonania ma wpływ na jakość życia obywateli. Czy głos obywateli niezadowolonych ze sposobu realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia publicznego w ogóle ma jakiekolwiek znaczenie?
Kiedy zamówienie jest wykonywane nieprawidłowo?
Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego kończy się z chwilą zawarcia umowy. Zasady wykonania zamówienia są uregulowane w zawartej umowie i również w treści umowy należy poszukiwać mechanizmów służących do dyscyplinowania wykonawców, którzy nie przestrzegają jej postanowień. Co może zrobić obywatel, który wie, że zamówienie jest wykonywane nieprawidłowo?
Sam fakt, że obserwowany sposób wykonywania zamówienia jest obiektywnie nieefektywny, nie oznacza automatycznie, że wykonawca rzeczywiście wykonuje umowę w sposób wadliwy. Należy pamiętać, że wykonawca ma tylko takie obowiązki, jakie nałożył na niego zamawiający. Może się zatem zdarzyć, że chociaż istnieje lepszy i bardziej efektywny sposób wykonywania zamówienia, nie można wymagać od wykonawcy jego zastosowania, gdy nie wynika to wprost z przypisanych mu obowiązków. Najczęściej lepsze rozwiązania są droższe, a wykonawca jest zobowiązany wykonać tylko to, co zawarł w złożonej ofercie.
Obywatel ma prawo wglądu do umowy
Nie jest rzadkością, że warunki realizacji zamówienia, chociaż należałoby się spodziewać, że zostały przewidziane przez zamawiającego, zostały pominięte w treści dokumentacji przetargowej. Żeby sprawdzić, czy to zamawiający nieprawidłowo określił warunki zamówienia, czy też wykonawca nieprawidłowo wykonuje umowę, każdy obywatel ma prawo zapoznać się zarówno z treścią zawartej umowy, jak i z treścią dokumentacji przetargowej z postępowania, w wyniku którego udzielono danego zamówienia. Zawarte umowy w sprawie zamówień publicznych są jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego w ramach dostępu do informacji publicznej. Można zarówno zapoznać się z treścią tych dokumentów u zamawiającego, jak też poprosić o przesłanie ich kserokopii. Niektórzy zamawiający pozostawiają dokumentację przetargową na swojej stronie internetowej nawet po zakończeniu postępowania, wobec czego część dokumentów jest dostępna w internecie nawet po rozstrzygnięciu przetargu. Elementem SIWZ jest projekt umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym wykonawcą (bądź przynajmniej istotne postanowienia przyszłej umowy). Jeżeli określone postanowienia znalazły się w takim projekcie, to zostały one wprowadzone również do zawartej umowy. Trzeba też pamiętać, że często sama umowa nie daje pełnej wiedzy o obowiązkach wykonawcy związanych z wykonywaniem zamówienia. Pełen obraz jego obowiązków wynika z łącznej analizy wszystkich dokumentów składających się na zawartą umowę, w tym dokumentacji przetargowej oraz złożonej przez wykonawcę oferty.
Kary umowne dla wykonawcy
Co jednak możemy zrobić, jeśli mamy już pewność, że wykonawca realizuje umowę niezgodnie ze złożoną ofertą? Przede wszystkim należy powiadomić zamawiającego. Rzetelny zamawiający chętnie zastosuje mechanizmy dyscyplinujące wykonawcę. Możemy w ten sposób pomóc zamawiającemu nadzorować wykonywanie zamówienia.
Jakie środki może przedsięwziąć zamawiający, żeby skorygować niewłaściwe postępowanie wykonawcy? Będą to środki przewidziane w treści umowy albo wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Umowa może przewidywać naliczenie wykonawcy kar umownych za dopuszczenie się określonych naruszeń. Umowa może również dawać zamawiającemu prawo do rozwiązania umowy z wykonawcą, który narusza określone obowiązki. Jeżeli zaś umowa nie zawiera tego typu postanowień, to znajdą zastosowanie odpowiednie przepisy Kodeksu cywilnego o wykonaniu zobowiązań i skutkach ich niewykonania. Przepisy te w określonych przypadkach dają zamawiającemu dodatkowe podstawy do odstąpienia od umowy oraz pozwalają dochodzić odszkodowania za szkody wynikłe z nienależytego wykonania zobowiązania.
Wykluczenie z postępowania
Należy pamiętać, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Wykonawca, który nie zapłaci kary umownej bądź nie naprawi szkody, dobrowolnie naraża się więc na utratę możliwości udziału w przetargach publicznych przez 3 lata. Poza tym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczeni są wykonawcy, z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę albo którym wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Jeżeli wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, to taki wykonawca na 3 lata utraci prawo ubiegania się o kolejne zamówienia.
Głos obywateli się liczy
Jeżeli zatem odbiorca śmieci nie zapewnił pojemników do segregowania odpadów o wymaganych parametrach, a wykonawca robót drogowych prowadzi prace ślamazarnie, warto zwrócić się z tą informacją do zamawiającego. Należy założyć, że to jemu najbardziej zależy na tym, aby udzielając zamówienie uzyskać świadczenie o odpowiedniej jakości. Jeżeli zamawiający dowie się w ten sposób o nieprawidłowej realizacji umowy przez wykonawcę, to podejmie dostępne mu środki. Jeśli tego nie zrobi, można powiadomić organy sprawujące nadzór nad zamawiającym, jeżeli wydatkuje on środki publiczne w sposób niecelowy, nieoszczędny i nieefektywny. A jeżeli okaże się, że wykonawca działa nieefektywnie, bo pozwala mu na to zawarta z zamawiającym umowa, to być może zamawiający uwzględni głos obywateli przy okazji tworzenia nowej dokumentacji przetargowej na potrzeby kolejnego podobnego zamówienia.
Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
