Podróbka z literówką? Czy to na pewno podróbka? | Co do zasady

Aby pociągnąć sprawcę do odpowiedzialności karnej za handel podróbkami, przede wszystkim trzeba ustalić, czy towar, który był przedmiotem obrotu, jest podrobiony, tj. czy został oznaczony podrobionym znakiem towarowym. Czy o podrobionym znaku towarowym możemy mówić tylko wtedy, gdy jest on identyczny ze znakiem zarejestrowanym? Otóż nie. Podrobionym znakiem towarowym może być także oznaczenie nieco różniące się od znaku zarejestrowanego, czyli znak łudząco podobny.

Sytuacja na rynku

Rynek podrobionych perfum w Polsce jest dynamiczny. Przez wiele lat w obrocie znajdowały się głównie podrobione perfumy w klasycznych pojemnościach – takich, jakie widzimy na półkach renomowanych perfumerii. Polska była postrzegana głównie jako kraj tranzytowy, a także jako rynek zbytu dla podrobionych perfum i kosmetyków importowanych głównie z Chin i Turcji.

Ze statystyk Ministerstwa Finansów wynika, że liczba zatrzymywanych na granicy i pochodzących spoza Unii Europejskiej podrobionych kosmetyków rokrocznie spada. W 2014 r. było to blisko 140 tysięcy sztuk, w 2015 r. ponad 15 tysięcy sztuk, a w 2016 r. ponad 8 tysięcy sztuk. Nie oznacza to jednak, że spada ilość podrobionych kosmetyków znajdujących się w obrocie. Polska staje się niestety istotnym producentem podróbek. Dotychczas w Polsce produkowane były głównie podrobione proszki, płyny do prania, kremy. Obecnie ich miejsce zajęły perfumy.

Na przełomie 2016 r. i 2017 r. Centralne Biuro Śledcze Policji rozbiło grupę trudniącą się produkcją podrobionych perfum. Sprawcy produkowali i dystrybuowali perfumy w małych pojemnościach – 20 i 33 ml. Skala procederu była ogromna. W mediach szeroko komentowano, że jest to jedno z największych uderzeń w tego typu nielegalny biznes w Europie. Jednak w dalszym ciągu dowiadujemy się o zatrzymaniach kolejnych osób, które handlują takimi właśnie towarami.

Podróbka z literówką

W sektorze kosmetycznym odnotowujemy coraz więcej spraw, których istota sprowadza się do ustalenia, czy użyte na towarze oznaczenie – mimo że nie jest identyczne ze znakiem towarowym, ale do niego podobne – należy uznać za podrobione, a zatem czy może być ścigane w drodze postępowania karnego.

W naszej praktyce widzimy coraz więcej perfum opatrzonych oznaczeniami stanowiącymi zmodyfikowane zarejestrowane znaki towarowe. Różnice zazwyczaj są drobne. Często niemal niedostrzegalne. W przypadku oznaczeń słownych są to podwojone litery, najczęściej na końcu słowa, czy też modyfikacje sprawiające wrażenie literówek. Przy kolorowych graficznych znakach towarowych może to być także różnica w kolorze lub odcieniu. Pokrzywdzony, w tym wypadku uprawniony z rejestracji znaku towarowego, może mieć w takim przypadku podstawy do złożenia wniosku o ściganie i dochodzenia ochrony swoich praw na drodze postępowania karnego.

Jak było kiedyś i jak jest dziś?

Nie od zawsze taka regulacja funkcjonowała w polskim porządku prawnym. Na gruncie ustawy o znakach towarowych poprzedzającej ustawę Prawo własności przemysłowej karane było wprowadzanie do obrotu i oznaczanie towarów (lub usług) zarejestrowanym znakiem towarowym, którego sprawca nie ma prawa używać. Wielu przedstawicieli doktryny stało na stanowisku, że na gruncie obowiązujących wówczas przepisów chodziło także o znak łudząco podobny. Jednak Sąd Najwyższy takiego stanowiska nie podzielił, wyjaśniając, że ustawodawca – wobec jasno sformułowanego przepisu – nie zamierzał penalizować zachowań związanych z towarami ze znakami łudząco podobnymi (postanowienie SN z 27 października 1994 r., I KZP 26/94). W uzasadnieniu powołanego orzeczenia Sąd Najwyższy wskazał, że skoro w ustawie o znakach towarowych rozróżnia się pojęcia „zarejestrowany znak towarowy” oraz „znak do niego podobny”, a nie ma takiego rozróżnienia w przepisach karnych tej ustawy, to jest jasne, że znak podobny nie został objęty regulacją karnoprawną. Pomimo takiego stanowiska Sądu Najwyższego przedstawiciele doktryny w dalszym ciągu podtrzymywali swoje stanowisko. Powoływali się na argumenty natury czysto praktycznej wynikającej z doświadczeń w tego typu sprawach.

Dopiero wejście w życie ustawy Prawo własności przemysłowej, która zastąpiła ustawę o znakach towarowych, doprowadziło do objęcia penalizacją handlu i produkcji towarów ze znakami łudząco podobnymi. Art. 120 ust. 3 pkt 3 ustawy definiuje znak towarowy podrobiony, charakteryzując go jako:

• użyty bezprawnie znak identyczny lub
• znak, który nie może być odróżniony w zwykłych warunkach obrotu od znaku zarejestrowanego.

Podrobiony znak identyczny

Pierwsza kategoria znaków podrobionych, tj. znaki identyczne, zasadniczo nie wzbudza wątpliwości. W przypadku użycia znaku identycznego ze znakiem zarejestrowanym kluczowe jest ustalenie, czy użycie to ma charakter bezprawny, tj. czy nastąpiło bez zgody uprawnionego ze znaku towarowego. Zarówno doktryna, jak i orzecznictwo stoją na stanowisku, że przy użyciu oznaczenia identycznego nie ma znaczenia okoliczność, czy konsument może zostać wprowadzony w błąd, czy nie. Nawet sprzedawca, który otwarcie poinformuje kupującego, że oferowany towar to podróbka, nie uniknie w ten sposób odpowiedzialności karnej. Fakt, że nabywca świadomie bierze udział w procederze obrotu towarami podrabianymi, nie ma wpływu na zawinienie sprzedawcy.

Podrobiony znak podobny

Zdecydowanie bardziej skomplikowana jest sytuacja znaków towarowych łudząco podobnych. Od samego początku wskazywano na niebezpieczeństwo powstania problemów interpretacyjnych odnośnie do rozumienia pojęcia „znaku podobnego” na gruncie prawa karnego. Warto zwrócić uwagę, że dla zdefiniowania w prawie karnym znaku podobnego ustawodawca nie posłużył się znanym na gruncie prawa cywilnego pojęciem „wprowadzenia w błąd”, które obrosło już bogatym orzecznictwem, ale pojęciem „odróżnialności w zwykłych warunkach obrotu od znaku zarejestrowanego”. Pojawia się zatem pytanie, czy dla zrozumienia terminu „znak podobny” w prawie karnym można posiłkować się bogatym dorobkiem orzeczniczym prawa cywilnego. W literaturze spotkamy stanowiska zmierzające w tym kierunku.

Znak podrobiony i znak zarejestrowany muszą być do siebie podobne z tym dodatkowym zastrzeżeniem, że podobieństwo musi zaistnieć w zwykłych warunkach obrotu. Podobieństwo polega – bez względu na różnice w szczegółach – na ogólnym wrażeniu, jakie dane oznaczenie może wywołać, i jest to kwestia natury faktycznej (wyrok SN z 15 października 1935 r., III K 912/35). Odpowiedzialność karna przy znaku podobnym jest uzależniona od istnienia ryzyka pomyłki co do tożsamości producenta. Jeżeli mówi się tu o „istnieniu ryzyka”, to znaczy, że chodzi nawet o potencjalną możliwość zaistnienia pomyłki. Nie jest zatem konieczne wykazanie, że taka pomyłka w rzeczywistości wystąpiła. Wystarczy, że możliwość pomylenia znaków istnieje.

W praktyce najwięcej problemów interpretacyjnych sprawia rozumienie terminu „zwykłe warunki obrotu”. Nie ma jednoznacznych kryteriów, na podstawie których można to pojęcie zinterpretować. Oceny podobieństwa w zwykłych warunkach obrotu dokonuje się z perspektywy osoby potencjalnie zainteresowanej danym towarem. Przy ocenie trzeba zwrócić uwagę na to, jak dużo czasu i uwagi potencjalny konsument poświęca na wybór danego rodzaju towaru. Jeżeli towar kupujemy pośpiesznie, bo np. jest to produkt codziennego użytku, który często nabywamy, to takiemu zakupowi poświęcimy zdecydowanie mniej uwagi, niż wybierając np. sprzęt AGD. Znaczenie może mieć także to, czy konsument zna już dany produkt, tj. czy miał już z nim wcześniej kontakt, czy go kupował. Gdy sięgamy po dobrze już nam znany produkt z półki sklepowej, to nie zwracamy uwagi na szczegóły jego opakowania. Kierujemy się zachowanym w pamięci wizerunkiem tego produktu.

Trudno jednak szukać zamkniętego katalogu czynników, które mają wpływ na ocenę „zwykłych warunków obrotu”. Z całą pewnością należy uwzględniać ogólne zasady, które rządzą ludzką percepcją. Zazwyczaj mamy w pamięci jedynie ogólny, powierzchowny wizerunek znaku, bez detali. W konsekwencji drobne literówki mogą zostać zwyczajnie przeoczone, zwłaszcza gdy zarejestrowany znak towarowy jest słowem obcojęzycznym i zawiera nietypowe dla języka polskiego zbitki liter.

Wymienione wyżej okoliczności w pewien sposób tłumaczą pojęcie podrobionego znaku towarowego w rozumieniu prawa karnego. Jednak żadne wytyczne w sposób zero-jedynkowy nie dają podstaw do stworzenia sztywnych ram dla dokonania oceny. I choć takie rozwiązanie nie jest idealne, to do tej pory nie udało się wypracować lepszego.

A jak jest w praktyce?

Postępowania karne dotyczące znaków podobnych są raczej rzadkością, choć – jak już sygnalizowaliśmy – takich spraw jest obecnie więcej niż w latach poprzednich. Sprawy, w których dotychczas sądy skazywały sprawców i tym samym potwierdzały, że użyte na towarach oznaczenia nieidentyczne z zarejestrowanymi znakami towarowymi są podrobionymi znakami towarowymi, dotyczyły głównie perfum, w przypadku których powielona została cała zewnętrzna postać produktu, kształt flakonu perfum, tekturowe opakowanie z układem graficznym i kolorystyką. Użyte na takich perfumach oznaczenia – w porównaniu z zarejestrowanym znakiem – różniły się zazwyczaj jedną literą, która została dodana albo usunięta na końcu znaku słownego, ewentualnie zmienioną kolejnością jednej czy dwóch liter.

Sądy w uzasadnieniach podkreślają, że w szczególności przy znakach słownych, które są wyrazami obcojęzycznymi, konsumentom trudniej jest przypomnieć sobie dokładnie, jak wygląda znak zarejestrowany. Z kolei w jednej ze spraw, która dotyczyła graficznego znaku towarowego, sąd uznał, że podrobionym znakiem jest oznaczenie stanowiące jego lustrzane odbicie.

W każdym takim przypadku konieczne jest przeprowadzenie wnikliwej analizy i dokonanie indywidualnej oceny. Koniec końców może się okazać, że użyte na towarze oznaczenie nie jest wystarczająco podobne do zarejestrowanego znaku towarowego. Wówczas przepis art. 305 ustawy Prawo własności przemysłowej nie będzie miał zastosowania. Niemniej jednak w takich przypadkach nie powinno umykać z pola widzenia, że regulacja tej ustawy nie jest jedyną podstawą, która daje możliwość działania pokrzywdzonemu na drodze karnej. Także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mogą stanowić taką podstawę. Niezależnie od powyższego, uprawniony może przeciwdziałać naruszeniom na drodze cywilnej.

Ewa Górnisiewicz-Kaczor, adwokat, praktyka własności intelektualnej kancelarii Wardyński i Wspólnicy