Programy opcyjne dla kluczowego personelu (ESOP) w prywatnych spółkach gamingowych – aspekty korporacyjne
Udziały lub akcje w spółkach są postrzegane jako istotny element wynagrodzenia dla specjalistów pracujących w branży IT. Podobnie jest w spółkach gamingowych – przyszli pracownicy lub współpracownicy spółki oczekują, że w ramach pakietu kompensacyjnego będą mogli objąć udziały w dynamicznie rosnącej spółce.
ESOP a typ spółki
Programy opcyjne najczęściej realizowane są w spółkach akcyjnych lub prostych spółkach akcyjnych. Rzadko przyjmuje się ESOP-y w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością – choć są one najpopularniejszymi spółkami w polskim porządku prawnym i wiele studiów działa w tej formie prawnej.
Podstawowym problemem dla realizacji ESOP-a w spółce z o.o. jest mała liczba udziałów oraz wymagana przez Kodeks spółek handlowy minimalna wartość udziałów (50 PLN). Konsekwencją małej liczby udziałów jest „płytkość” struktury udziałowej (cap table) – każdy przydział udziału w ramach ESOP-a to dość istotna zmiana struktury udziałowej spółki (czasem nawet o 1%). W konsekwencji pula udziałów, która może zostać rozdzielona między kluczowy personel, jest niewielka. Dodatkowo przepisy Kodeksu spółek handlowych wymagają, aby wspólnik przystępujący do spółki z o.o. złożył oświadczenie o przystąpieniu do spółki w formie aktu notarialnego, co bywa istotnym utrudnieniem zwłaszcza dla obcokrajowców współpracujących ze spółką, mieszkających stale za granicą.
W spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością najczęściej przyjmuje się programy motywacyjne w formie programu opcji wirtualnych, polegających na przyznaniu kluczowemu personelowi określonych świadczeń pieniężnych, a nie na przydzielaniu udziałów w naturze.
W tym artykule skupiamy się na omówieniu ESOP-u w spółce akcyjnej, która (jak większość spółek gamingowych na początkowym etapie rozwoju) nie jest notowana na giełdzie. Niemniej jednak wszystkie opisane tu mechanizmy będą miały zastosowanie do ESOP-ów przyjmowanych na każdym etapie rozwoju spółki.
Podstawowe warunki ESOP-u
Podstawowe warunki ESOP-u przyjmowane są najczęściej uchwałą organu stanowiącego spółki (zgromadzenia wspólników, walnego zgromadzenia). Wykonanie ESOP-u (dobór personelu, określenie puli opcji przypadających na danego uczestnika itp.) powierza się najczęściej zarządowi lub radzie nadzorczej.
Głównymi warunkami ESOP-u są:
- wielkość (liczba udziałów przeznaczona do podziału między uprawnionych uczestników),
- cena nabycia udziałów (cena wykonania opcji),
- kryteria vestingu opcji (kryteria nabywania uprawnień).
Wielkość ESOP-u oznacza liczbę opcji, jakie będą przeznaczone do podziału pomiędzy uczestników w trakcie trwania programu. Zwyczajowo dąży się do tego, aby 10% akcji było w posiadaniu kluczowego personelu (osób innych niż założyciele).
Warto pamiętać, że emisja akcji w ramach ESOP-u rozwadnia udział założycieli oraz inwestorów. Wielkość ESOP-u powinna zostać zatem uzgodniona z inwestorami.
Częstym błędem popełnianym przez startupy jest myślenie o ESOP-ie w kategoriach przyznawania prawa do udziału w wycenie spółki, a nie przyznawania akcji. W naszej praktyce często spotykamy się z zapisami, które np. przyznają prawo do określonej puli na podstawie wielokrotności EBIDTA lub innego wskaźnika finansowego. Takie finansowe podejście do ESOP-u jest po części uzasadnione – przyznawanie akcji w ramach ESOP-u jest formą gratyfikacji finansowej. Wielkość ESOP-u powinna być jednak określona w sposób umożliwiający jasne wskazanie, jaka pula akcji będzie w jego ramach wyemitowana, bez odniesienia do zmiennych wskaźników finansowych. Takie podejście jest szczególnie ważne dla inwestorów.
Cena wykonania opcji jest podstawowym kryterium biznesowym ESOP-u i przesądza o atrakcyjności programu dla kluczowego personelu. Możliwe są tu różne rozwiązania – od prawa do nabycia akcji po cenie nominalnej (opcja najbardziej korzystna dla uczestnika) po prawo do nabycia akcji z dyskontem w stosunku do ostatniej rundy (np. po cenie o 10% niższej niż inwestorzy w ostatniej rundzie).
Kolejnym istotnym warunkiem ESOP-u są kryteria vestingu. Vesting oznacza nabywanie uprawnień, ale pojęcie to może być używane w różnym znaczeniu, np. w odniesieniu do okresu, po którym uczestnik nabywa określone prawo (tzw. okres vestingu). Kryteria, jakie muszą zostać spełnione, aby nabyć prawo do akcji, określa się jako kryteria vestingu lub jako KPI (key performance indicators). KPI są zależne od stanowiska oraz funkcji wykonywanej przez dane kategorie uczestników. Dla określenia wielkości puli opcji do objęcia przez danego uczestnika możliwe jest łączenie KPI zespołowych (wyników osiąganych przez zespół) oraz KPI indywidualnych. Najpopularniejszym KPI jest wzrost przychodu generowanego przez spółkę lub zespół. W spółkach na wczesnym etapie rozwoju jedynym kryterium vestingu może być współpraca ze spółką przez określony czas (kryterium czasowe).
W ramach ESOP-u najczęściej oferuje się akcje nieme. Wynika to z faktu, że akcje przydzielane w ramach ESOP-u są w istocie dodatkowym wynagrodzeniem, powinny więc umożliwiać partycypację ekonomiczną we wzroście wartości spółki, a niekoniecznie udział w zarządzaniu spółką. Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych akcje nieme muszą być akcjami uprzywilejowanymi. Często w praktyce wprowadza się więc uprzywilejowanie symboliczne, jak nieznaczne zwiększenie dywidendy przypadającej na akcję niemą, bądź wypłatę dywidendy w pierwszej kolejności (przed innymi akcjonariuszami).
Realizacja ESOP-u
Przy przyjmowaniu ESOP-u należy też pamiętać, że jest to program przyjmowany na kilka lat w bardzo dynamicznie zmieniającej się branży. ESOP-y przyjmowane są najczęściej na okres 4 – 5 lat. Jest to czas skorelowany z zakładanym czasem inwestycji funduszy VC w daną spółkę gamingową.
W trakcie ESOP-u uczestnik może zakończyć współpracę ze spółką, warto więc przygotować się na taką ewentualność. Regulamin ESOP-u powinien zawierać zapisy dotyczące bad leavera (osoby odchodzącej ze spółki w złej wierze, na skutek np. nieprawidłowego wykonania umowy) lub good leavera (osoby odchodzącej ze spółki w dobrej wierze, z uzasadnionych przyczyn). Co do zasady good leaverzy zachowują prawo do wykonania nabytych opcji.
W ostatnim czasie do wielu programów motywacyjnych wprowadzono obowiązek zwrotu lub odsprzedaży nabytych akcji, jeżeli okaże się, że po nabyciu akcji uczestnik wyrządził spółce znaczną szkodę (tzw. clawback).
Istotne dla dalszej działalności spółki i utrzymania dobrych relacji w zespole jest określenie puli opcji, które zostaną przyznane danym uczestnikom. Wielkość puli powinna określać potencjał danego uczestnika oraz jego wkład w rozwój produktów spółki. Możliwe jest przyjęcie dwóch programów – ESOP-u dla współpracowników i pracowników oraz MSOP-u (management stock option plan) dla managerów i wyższej kadry kierowniczej. Oba programy mogą zawierać różne kryteria i warunki.
Jak wspomniano wyżej, ESOP „rozwadnia” (obniża) udział pozostałych akcjonariuszy w kapitale zakładowym spółki. Dlatego istotne jest, aby uregulować, co stanie się z nieobjętą pulą akcji. Może się zdarzyć, że w trakcie trwania programu część pierwotnych uczestników odejdzie, bądź nie zostaną spełnione KPI i pewna pula akcji nie zostanie przydzielona. Możliwe są tu różne rozwiązania, np. pozostałe opcje mogą zostać rozdysponowane między uczestników osiągających najlepsze wyniki lub mogą zostać rozdysponowane według uznania zarządu lub rady nadzorczej.
Dlaczego przemyślany ESOP jest ważny?
Przed wprowadzeniem ESOP-u warto przeprowadzić analizę skutków podatkowych objęcia akcji przez uczestników programu. Interpretacje podatkowe dotyczące ESOP-ów często się zmieniają, gdyż jest to relatywnie nowe narzędzie w polskiej praktyce rynkowej. Analiza podatkowa jest potrzebna także po to, by należycie przedstawić ekonomiczne skutki ESOP-u uczestnikom.
Nawet w dojrzałych spółkach gamingowych warunki ESOP-u często są nieprzemyślane i powodują wiele problemów na etapie rundy inwestycyjnej czy przy realizacji programu. Przemyślany i dobrze skrojony ESOP jest istotny – wiąże kluczowy personel ze spółką. Ponadto dobry ESOP jest też silnym sygnałem dla potencjalnych inwestorów, gdyż świadczy o biznesowym wyrobieniu założycieli oraz trosce o długofalowy wzrost wartości spółki.
Hubert Bińkiewicz, radca prawny, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy
