Więcej odwołań i większa kontrola sądowa decyzji zamawiających | Co do zasady

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r., otwiera szersze możliwości ochrony interesu wykonawcy w postępowaniach odwoławczych przed KIO.

W zasadzie nowelizacja wprowadziła niewiele zmian do istniejących przepisów. Niepozorne zmiany znacznie jednak poprawiają stosowanie środków odwoławczych przez wykonawców. Taki skutek przyniesie przede wszystkim zmiana katalogu podstaw odwoławczych, zmiana sposobu składania odwołania za pomocą środków komunikacji elektronicznej oraz zmiana liczenia terminów na złożenie odwołania¹.

Nowe podstawy odwoławcze

Nowe przepisy wprowadzające dodatkowe podstawy do zaskarżenia decyzji zamawiających odnoszą się do wykonawców, którzy uczestniczą lub planują uczestniczyć w postępowaniach, w których wartość zamówienia nie przekracza tzw. progu unijnego². Pomimo tego ograniczenia zmiana jest doniosła, gdyż znacząca większość postępowań o udzielenie zamówienia mieści się w tej kategorii.

Od 28 lipca 2016 r. wykonawcy zainteresowani udziałem w zamówieniach „podprogowych” również mogą korzystać z prawa zaskarżania decyzji zamawiającego w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Ustawodawca precyzyjnie rozdzielił możliwość odwołania związanego z określeniem warunków udziału w postępowaniu oraz odwołania związanego z określeniem opisu przedmiotu zamówienia.

Poprzedni przepis wskazujący na „opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” budził wątpliwość wśród wykonawców, którzy na tej podstawie próbowali dochodzić kontroli sądowej opisu przedmiotu zamówienia. W związku z tym przepis ten był także wielokrotnie przedmiotem wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, w których stwierdzono, że dyspozycja tego przepisu nie obejmuje opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie opis warunków udziału w postępowaniu³. Inne środki przewidziane w prawie zamówień publicznych – np. prawo żądania wyjaśnienia treści SIWZ lub prawo do przesłania informacji zamawiającemu o niezgodności jego decyzji z prawem – nie zawsze były wystarczające, a odpowiednia zmiana opisu przedmiotu zamówienia leżała nadal w gestii zamawiającego.

W praktyce sprowadzało się to do braku możliwości zaskarżenia i skutecznej zmiany nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, co często prowadziło do rezygnacji z udziału w postępowaniu. Niepewności co do przedmiotu zamówienia nie można było bowiem w żaden sposób wliczyć do ryzyk kontraktowych wykonawców.

Ponadto nowe przepisy pozwalają wykonawcom zaskarżyć decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zmiana w tym zakresie istotnie wpływa na sytuację prawną wykonawcy, którego oferta nie została wykluczona, ale także nie została wybrana, po czym okazało się, że zamawiający dokonał wyboru oferty niezgodnie z przepisami.

Dotychczasowy stan prawny nie pozwalał wpłynąć na decyzję zamawiającego, jeśli nieprawidłowo zastosował on kryterium oceny ofert lub nie wykluczył oferty, która nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. Praktyka dla zamówień „ponadprogowych” wskazuje, że takie przypadki wcale nie są rzadkie.

Dzięki opisanym zmianom zamówienia podprogowe będą podlegać rozszerzonej kontroli sądowej, co z kolei zapewni prawidłowe udzielenie zamówienia z poszanowaniem zasad transparentności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, możliwość zaskarżenia wyboru oferty powinna skłonić wykonawców do starannego przygotowania ofert, zaś zamawiających do ich starannej oceny, niezależnie od rozmiaru zamówienia.

Dla wykonawców to niewątpliwie pozytywna i pożądana zmiana. Zamawiający będą jednak musieli liczyć się z przedłużeniem postępowania przetargowego i z koniecznością starannego przeprowadzenia wszelkich czynności, zaś Krajowa Izba Odwoławcza – z napływem licznych odwołań, które będzie zmuszona rozpoznać niezależnie od ich zasadności. Instytucje publiczne mają czas, by zaplanować i zorganizować swoją pracę, ponieważ nowych przepisów nie stosuje się do postępowań już wszczętych. Dopiero wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniach ogłoszonych po wejściu nowelizacji, będą mogli skorzystać z rozszerzonych uprawnień odwoławczych.

Realna możliwość wniesienia odwołania drogą elektroniczną

W ramach zmiany przepisu o środkach ochrony wprowadzono możliwość posłużenia się bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym nie tylko ważnym kwalifikowanym certyfikatem, ale też innym równoważnym środkiem, np. zaufanym profilem e-PUAP (o potrzebie tej zmiany pisaliśmy już na naszym portalu). Ponieważ stosowanie kwalifikowanego bezpiecznego podpisu nie było powszechne wśród potencjalnych wykonawców (zarówno osób prawnych, jak i osób fizycznych), prawo do wniesienia odwołania drogą elektroniczną było tylko teoretyczne.

Dzięki temu, że uzyskanie statusu zaufanego profilu e-PUAP jest bezpłatne i znacznie łatwiejsze od uzyskania kwalifikowanego podpisu elektronicznego, zmiana omawianego przepisu niewątpliwie upowszechni kierowanie odwołań drogą elektroniczną. Istotnie przyśpieszy to przygotowanie i złożenie odwołania, ponieważ wykonawca nie będzie musiał uwzględniać czasu na faktyczne złożenie odwołania do KIO (co jest istotne zwłaszcza dla wykonawców spoza Warszawy) i nie będzie ograniczony godzinami pracy KIO.

Terminy na wniesienie odwołania

Nowelizacja wprawdzie nie zmienia długości terminów, ale obejmuje przepis, który określa sposób liczenia terminów w prawie zamówień publicznych. Zgodnie z nowym zapisem jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. To oznacza, że gdy termin na wniesienie odwołania przypada na sobotę, termin ten upływa w poniedziałek.

Zasada przewidziana w zmienionych przepisach jest powtórzeniem zasad dotyczących okresów, dat i terminów określonych w rozporządzeniu Rady (EWG, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. Rozporządzenie to ma bezpośrednie zastosowanie do polskiego systemu prawnego, ale mimo to istniała niepewność co do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego do obliczania terminów. Soboty nie traktowano jako dnia wolnego od pracy, w związku z czym w przypadku braku kwalifikowanego bezpiecznego podpisu należało wnieść odwołanie w piątek w godzinach pracy urzędu⁴.

Nowelizacja eliminuje wszelkie wątpliwości z obliczaniem terminu na wniesienie odwołania, na korzyść wykonawcy i zgodnie z rozporządzeniem nr 1182/71.

Zmiany w prezentowanym zakresie bezpośrednio wpływają na wykonawców i mają służyć ochronie konkurencji w zamówieniach publicznych. Rozszerzenie możliwości zaskarżania decyzji zamawiającego zarówno w zakresie przedmiotu decyzji, jak i terminu na podjęcie takich czynności przez wykonawców przyczyni się do starannego przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych przez zamawiających niezależnie od rozmiaru zamówienia.

Serom Kim, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy