Zmiany w dostępie do zamówień publicznych
Prawo zamówień publicznych reguluje sposób eliminowania wykonawców niespełniających postawionych im wymogów. Wymogi te są związane m.in. z uczciwością wykonawcy (brak karalności za czyny zabronione). Sankcja w postaci wykluczenia z przetargu może być nałożona na wykonawcę nie za czyny popełnione przez ten podmiot, lecz za czyny zabronione popełnione w związku z działalnością podmiotu zbiorowego przez osoby fizyczne działające w jego imieniu lub jego interesie.
Zgodnie z przepisem art. 57(1) dyrektywy 2014/24 wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca (określenie to obejmuje zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, a także podmioty nieposiadające osobowości prawnej i grupy podmiotów), który został prawomocnie skazany za wymienione w dyrektywie rodzaje przestępstw.
Implementacją tego przepisu w polskim prawie jest art. 24 ust. 1 pkt 13 p.z.p. Określa on podstawy wykluczenia dla wykonawcy będącego osobą fizyczną, powtarzając katalog przestępstw za dyrektywą. Z kolei podstawę wykluczenia w zakresie karalności dla spółek i innych podmiotów zbiorowych zawiera art. 24 ust. 1 pkt 21 p.z.p. Odwołuje się on do ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary i wydanego na podstawie jej przepisów zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.
Dyrektywa także przewiduje taką podstawę wykluczenia wykonawcy z przetargu. Wskazuje, że wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia, nie może skorzystać z dobrodziejstwa procedury self-cleaning defence w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący (art. 57(6) akapit 4 dyrektywy). (O terytorialnym charakterze orzeczenia o zakazie ubiegania się o zamówienie pisaliśmy tutaj).
W oczekiwaniu na nowelizację
Zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne to, w myśl przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, sankcja wymierzana dodatkowo i fakultatywnie, obok kary pieniężnej i przepadku korzyści majątkowej (czy przedmiotów) pochodzących z czynu zabronionego.
Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów do przypisania odpowiedzialności podmiotowi zbiorowemu za czyn zabroniony niezbędny jest tzw. prejudykat, czyli wyrok skazujący osobę fizyczną za przestępstwo (względnie wyrok warunkowo umarzający postępowanie przeciwko tej osobie czy orzeczenie o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się karze). Wymaga to w pierwszej kolejności przypisania danej osobie winy w rozumieniu Kodeksu karnego oraz faktycznej możliwości jej skazania (a taka ustaje np. w razie śmierci osoby fizycznej). Nowa ustawa szczegółowo wylicza też czyny, których popełnienie przez osobę fizyczną rodzić może odpowiedzialność podmiotu zbiorowego. W ten sposób ogranicza zakres przestępstw na potrzeby postępowania karnego przeciwko podmiotowi zbiorowemu w stosunku do katalogu zawartego w Kodeksie karnym.
Tego rodzaju rozwiązania były wskazywane przez resort sprawiedliwości jako jeden z powodów nieefektywności aktualnych przepisów. System kar i środków oceniony został jako mało dotkliwy. Ze statystyk ministerstwa wynika też, że liczba postępowań wszczynanych przeciwko podmiotom zbiorowym w ciągu roku waha się od 14 do 31, co zostało ocenione jako zbyt rzadkie. To wszystko stworzyło motywację do znowelizowania ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Na chwilę obecną funkcjonuje ona jako projekt Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 5 września 2018 i, co zaskakujące, przewiduje retroaktywne stosowanie nowo wprowadzonych zasad odpowiedzialności do czynów zabronionych objętych obecną ustawą i popełnionych przed datą nowelizacji. Kwestia ta budzi kontrowersje, co z kolei może mieć wpływ na proces legislacyjny.
Brak prejudykatu
Nie sposób dziś przewidzieć ani ostatecznego kształtu nowej ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, ani daty jej wejścia w życie. Niektóre z koncepcji jednak można już dzisiaj przyjąć za przesądzone. A te mają wpływ na uprawnienia wykonawców w dostępie do zamówień publicznych.
Podstawową zmianą będzie przyjęcie w nowej ustawie koncepcji, zgodnie z którą odpowiedzialność zostanie przypisana bezpośrednio podmiotowi zbiorowemu, jeśli czyn zabroniony zostanie popełniony przez jego organy lub przez inne osoby, które podmiot reprezentują lub na jego rzecz świadczą pracę, czy też przez podwykonawcę lub kontrahenta podmiotu zbiorowego.
W wyniku tej zmiany odpowiedzialność podmiotu zbiorowego przestaje być pochodna (zależna od skazania sprawcy czynu) i postępowanie przeciwko podmiotowi zbiorowemu może zostać wszczęte i toczyć się odrębnie od ścigania osoby fizycznej, a przesłanki odpowiedzialności podmiotu zbiorowego (czyli fakt popełnienia czynu zabronionego przez osobę powiązaną z podmiotem zbiorowym) będzie oceniał sąd prowadzący postępowanie przeciwko temu podmiotowi. Uprzednie skazanie osoby fizycznej nie będzie więc konieczne.
Skutki praktyczne
Z punktu widzenia regulacji art. 24 p.z.p. zmiana ta zasadniczo wpływa na dostęp wykonawców do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Wynika to z faktu, że obecnie zakaz ubiegania się o zamówienie, o którym mowa w pkt. 21 tego przepisu, mógł być wydany po prawomocnym zakończeniu postępowania karnego przeciwko osobie fizycznej (które może trwać latami) oraz o ile nastąpiło skazanie tej osoby (lub orzeczenie przesądzające winę tej osoby). Obecnie zatem wykonawca będący spółką może być pozbawiony możliwości startu w przetargu znacznie szybciej.
Po drugie nowa ustawa wprowadza obowiązek orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie w odniesieniu do przestępstw, jakie są wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 p.z.p. Oznacza to, że w razie ich popełnienia pozbawienie spółki w możliwości startu w przetargu będzie przesądzone.
Nowa ustawa przewiduje także możliwość orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne w przypadkach innych niż wynikające z art. 24 ust. 1 pkt. 13 p.z.p., co w konsekwencji rozszerza sankcję wykluczenia z przetargu o przestępstwa nieujęte w art. 57 dyrektywy 2014/14.
Zmianie ulegną też okresy zakazu udziału w przetargach. Obecnie może to być okres określany w latach (od 1 roku do 5 lat). Po nowelizacji może on być także określony w miesiącach i wynosić będzie od 6 miesięcy do 10 lat.
Obecnie sankcje karne wobec podmiotu zbiorowego wpływają wyłącznie na jego sytuację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie mają wpływu na realizację udzielonego już zamówienia. Ten element też ma ulec zmianie, w konsekwencji zmiany systemu kar i środków. Projekt przewiduje bowiem nową karę w postaci rozwiązania albo likwidacji podmiotu zbiorowego oraz nowy środek w postaci zakazu prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju. Wykonawca zatem zostanie pozbawiony możliwości ukończenia realizacji udzielonego zamówienia.
Zmienią się także przepisy dotyczące przedawnienia karalności podmiotu zbiorowego, w tym przypadku na korzyść wykonawców, bowiem 10-letni okres przedawnienia w nowej ustawie będzie liczony od daty popełnienia czynu (obecnie od daty wydania prawomocnego orzeczenia skazującego osobę fizyczną, czyli dopiero po długotrwałym procesie karnym). Ogólnie jednak należy się liczyć ze wzrostem liczby przypadków wykluczania wykonawców z postępowań o zamówienia publiczne.
Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
