zamówienia publiczne | Co do zasady

Rynek budowlany stoi przed kolejnymi wyzwaniami. Po wielu problemach związanych z pandemią pojawiły się kolejne poważne trudności wynikające z wywołanej przez Rosję wojny w Ukrainie. To drugi już w ostatnim czasie przypadek stanu siły wyższej, która dotyka także gospodarkę. Jakkolwiek w kryzysie pandemii sektor budowlany poradził sobie całkiem nieźle, tym razem prognozy są o wiele bardziej pesymistyczne. Nowa rzeczywistość wymaga więc szybkiego reagowania i poszukiwania rozwiązań pozwalających złagodzić liczne ryzyka.

Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. niewłaściwie  implementowało przesłankę wykluczenia dotyczącą nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia. Niewłaściwie, bo z pominięciem specyfiki polskiego rynku zamówień publicznych. Błąd można naprawić albo przez zmianę legislacyjną, albo przez prounijną wykładnię przepisu.

Wykonawca ma obowiązek rzetelnie skalkulować cenę oferty i uwzględnić w niej wszystko, co wynika z SWZ, w tym typowe ryzyka związane z realizacją zamówienia, tak aby zaoferowana cena była realna i pozwalała na należyte wykonanie umowy. Jeśli cena oferty wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości, wykonawca musi ją szczegółowo wyjaśnić.

Specustawy wprowadzane w oderwaniu od istniejących już rozwiązań deformują dobre prawo. Widać to na przykładzie rynku zamówień publicznych dotkniętego kolejnymi nowelizacjami specustawy covidowej. Dziś niepotrzebna jest specustawa; w obecnych okolicznościach wystarczą przepisy o sile wyższej. Przydałaby się za to zmiana przepisu regulującego roszczenie o zmianę wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego.

Określenie w treści regulaminu planowanego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej ma na celu zapoznać uczestników postępowania z możliwościami finansowymi zamawiającego. Wykonawcy powinni uwzględniać tą wartość przy sporządzaniu prac konkursowych, ponieważ w przeciwnym razie ich praca nie podlegałaby ocenie przez sąd konkursowy. Na takie konsekwencje wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 stycznia 2022 r. (KIO 3624/21).
 

Od dwóch lat wykonawcy zamówień publicznych są zmuszeni odwoływać się do instytucji siły wyższej, by uchronić się od odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji kontraktów. Myśleliśmy, że o sile wyższej napisano już wszystko. Tymczasem wojna w Ukrainie wymusza powołanie się na siłę wyższą w innym kontekście.

Od tego roku realizacja zamówień na rzecz jednostek samorządu publicznego, które udzielają zamówień publicznych w ramach realizacji swoich zadań publicznych, musi się odbywać z wykorzystaniem pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym. Z kolei udzielając zamówień na zakup nowych środków transportowych wszyscy zamawiający muszą choć część środków przeznaczyć na pojazdy ekologiczne. Ustawa o elektromobilności określa przedmiot zamówień, ich limity oraz rodzaje pojazdów.

Progi unijne i średni kurs euro do przeliczenia kwot progowych w euro na złote już od  1 stycznia 2022 r. będą wyższe. W górę idzie też przelicznik euro na złote.

Zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań jest jedną z gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia. Zamawiający muszą jednak pamiętać, że instytucja ta nie może być nadużywana i traktowana w sposób mechaniczny, bez uwzględniania specyfiki danego zamówienia. Wykonawcy mogą więc zaskarżyć treść SWZ, jeżeli dojdą do wniosku, że wprowadzone przez zamawiającego wymogi są zbyt rygorystyczne i ograniczają im możliwość wzięcia udziału w realizacji zamówienia. Mechanizm ten okazuje się skuteczny, co udowadnia między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2021 (KIO 2733/21).

Wykonawcy, wypełniając formularz JEDZ, muszą odpowiedzieć na pytanie, czy realizując poprzednie zamówienia nie dopuścili się poważnego wykroczenia zawodowego (Część III, pkt C JEDZ). Pytanie to jest ściśle skorelowane z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p., która precyzuje, że chodzi o naruszenia poważne i zawinione. Wykonawca nie musi więc wspominać o wszystkich opóźnieniach czy komplikacjach w realizacji wcześniejszych zamówień. Ciekawy wyrok w tym kontekście wydała Krajowa Izba Odwoławcza 4 czerwca 2021 r. (KIO 1087/21), wskazując, jak należy interpretować pytanie z formularza JEDZ.

Niektóre cechy świadczenia oferowanego przez wykonawcę można zweryfikować dopiero na etapie realizacji umowy. Wskazuje się jednak, że jeśli weryfikacja pozacenowych kryteriów oceny ofert następuje dopiero na etapie realizacji umowy, kryteria te mają charakter pozorny, bo wykonawcy i tak konkurują w oparciu o cenę. Dotychczas stosowanie takich kryteriów uznawane było w orzecznictwie KIO za dopuszczalne. Jednak 18 grudnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. XXIII Ga 1350/20, w którym wskazał, że cechy świadczenia oferowanego przez wykonawcę należy weryfikować przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Czy ten wyrok wpłynie na zmianę linii orzeczniczej KIO?

W czasie przygotowywania dokumentacji ofertowej nie raz zdarzają się pomyłki pisarskie, które zamawiający może poprawić, gdy wykonawca udzieli mu stosownych wyjaśnień. Nie wszystkie jednak pomyłki podlegają konwalidacji, w szczególności te dotyczące ceny oferty, ponieważ bezpośrednio rzutują one na pozycję wykonawcy w rankingu. Przykładem takiej pomyłki może być błędne rozwinięcie słowne cyfrowego zapisu ceny. Z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 1 czerwca 2021 r. (KIO 1040/21) dowiemy się, dlaczego taki błąd nie podlega poprawieniu.