Pozbawić polskie drogi miliardów euro | Co do zasady

Opublikowano już wiele komentarzy na temat tego, jak szkodliwe dla branży budowlanej są rozwiązania prawne zaproponowane w projekcie ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych. Wadą koncepcji ochrony lokalnych podwykonawców zaprezentowanej w niej przez Ministerstwo Sprawiedliwości jest także to, że może ona dotkliwie ograniczyć zewnętrzne finansowanie inwestycji drogowych GDDKiA.

Wśród słabych punktów projektowanej ustawy wskazywano w szczególności na niekonstytucyjność tych przepisów, które powierzają zasadniczo jednej osobie rozstrzygniecie sporu pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a konkretnie ocenę zgodności wykonania robót z kontraktem. Doniosłość prawna zaświadczenia drogowego wydawanego przez inspektora inwestycji drogowej (powiatowego inspektora nadzoru budowlanego) sugeruje, że oto inspektor przejmuje kompetencje polskiego wymiaru sprawiedliwości. Jego decyzja wiąże bowiem sądy powszechne i wyklucza możliwość prowadzenia sporu sądowego między wykonawcą a zamawiającym (czy też wykonawcą a podwykonawcą) co do zakresu wykonanych robót, ich jakości i wartości.

Wątpliwa skuteczność kontroli przez KID

Tego problemu nie niweluje możliwość wniesienia odwołania od decyzji inspektora do Komisji Inwestycji Drogowych (KID). KID nie jest bowiem organem władzy sądowniczej w rozumieniu Konstytucji RP. Mimo że w projekcie ustawy postępowanie przed KID jest przedstawiane w taki sposób, aby nadać mu walor postępowania o charakterze jurysdykcyjnym, a samej KID, być może, charakter quasi-sądu (na podobieństwo KIO), to ustawa jest bardzo enigmatyczna w kwestii ustalenia, kto oprócz odwołującego (tj. wykonawcy czy podwykonawcy) jest drugą stroną takiego postępowania odwoławczego. Zasadniczo nie precyzuje też kognicji KID w zakresie rozpoznawania odwołań.

Idąc tropem podobieństw KID do KIO, można sobie wyobrazić, że KID będzie rozpatrywała odwołania w zakresie badania, czy inspektor  naruszył przepisy omawianej ustawy. Jeśli nie taka jest intencja ustawodawcy, to nawet zakreślenie kognicji KID obejmującej rozstrzyganie w sprawach ze stosunków zakresu prawa cywilnego (co – znowu – jest wątpliwe konstytucyjnie), może pozostać bez większego znaczenia praktycznego. KID ma mieć bowiem tylko 14 dni na rozstrzygnięcie sporu z umowy. Wobec tego postępowanie dowodowe przed KID w zakresie opinii biegłego – kluczowy dowód w każdej sprawie cywilnej na tle kontraktu budowlanego w przedmiocie ustalenia wykonania robót zgodnie z kontraktem – będzie obiektywnie niemożliwe do przeprowadzenia. Do tego ustawa przesądza, że zaświadczenie drogowe wiąże wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego także wtedy, kiedy nie brali oni udziału w postępowaniu odwoławczym.

Brak kontroli sądowej

Myliłby się ten, kto sądzi, że sądowa kontrola rozstrzygnięcia zawartego w zaświadczeniu drogowym jest ostatecznie zapewniona na drodze skargi od orzeczenia KID do sądu administracyjnego. Zakres kognicji sądów administracyjnych wyklucza bowiem, aby sąd ten mógł rozstrzygać spór wynikły na tle wykonania umowy cywilnoprawnej (por. art. 58 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 1 k.p.c.).

Jak słusznie zauważyło wielu komentatorów, argument odwołujący się do niezgodności projektowanych przepisów z Konstytucją może być niewystarczający do rewizji projektowanej regulacji.

Dodatkowe ryzyka dla instytucji finansujących

Powyższe rozważania mogą mieć za to znaczenie dla instytucji finansującej, która podejmowałaby decyzję o wsparciu finansowym dla projektu. Dotyczy to zarówno finansowania z międzynarodowych instytucji finansowych (w szczególności z Europejskiego Banku Inwestycyjnego – EBI), jak i finansowania z komercyjnych instytucji finansowych. Element ten może być tym bardziej istotny, że, jak się ocenia, wprowadzany przez ustawę mechanizm rozliczania inwestycji z użyciem rachunku powierniczego może wymagać jeszcze większego finansowania zewnętrznego niż dotychczas.

Decyzja o udzieleniu wsparcia finansowego przez banki uzależniona jest od wyników analizy projektu, zasad jego realizacji i związanych ryzyk. Dla banków finansujących takie zasady prowadzenia inwestycji drogowych mogą mieć kilka negatywnych konsekwencji.

Przede wszystkim pojawiają się nowe dodatkowe ryzyka związane z przeniesieniem części funkcji inżyniera kontraktu na inspektora inwestycji drogowej. Wynika to z odejścia od dotychczasowej praktyki rynkowej i niepewności co do możliwości zapewnienia przez PINB oraz przewidzianą w ustawie procedurę wydawania zaświadczenia drogowego rzetelności i profesjonalizmu decyzji wydawanych przez inspektora inwestycji drogowej.

Z punktu widzenia zabezpieczenia ryzyk banku problemem może być finansowanie przez bank kontraktu, którego realizacja nie podlega kontroli sądowej, tym bardziej że w ramach zabezpieczeń finansowania bank może wymagać cesji praw z takiej umowy. W szczególności może to stać w sprzeczności z wytycznymi międzynarodowych instytucji takich jak Europejski Bank Inwestycyjny, dla których kontrola sądowa, lub nawet preferencyjnie arbitrażowa, będą absolutnym standardem.

Kolejnym elementem trudnym do akceptacji dla takich instytucji jak EBI może być ryzyko korupcjogennych skutków wprowadzanych regulacji, uzależniających tak wiele od decyzji inspektora inwestycji drogowej. Promowanie praktyk i działań ograniczających praktyki korupcyjne jest aktualnie wysoko na liście priorytetów tego banku.

Utrudniony rozwój polskiej sieci drogowej

Nawet jeśli zmiany nie zablokują możliwości uzyskania zewnętrznego finansowania w danym banku, to mogą zwiększyć jego koszty, z uwagi na większe ryzyko i większą nieprzewidywalność dla instytucji finansujących.

Ograniczenie strumienia finansowego z instytucji finansowych trudno będzie zastąpić innymi źródłami. Ograniczona kontrola sądowa realizacji inwestycji drogowych w Polsce może być też argumentem ograniczającym dofinansowanie inwestycji drogowych z funduszy europejskich z uwagi na sprzeczność z podstawowymi zasadami państwa prawa.

Mając powyższe na uwadze, oceniamy, że opracowywane przepisy mogą negatywnie wpłynąć na dostęp do istotnych środków finansowych, które dotychczas wspierały rozwój polskiej sieci drogowej. Tym samym mogą mieć negatywny wpływ na możliwość realizacji planów w zakresie rozbudowy i modernizacji polskiej infrastruktury drogowej w najbliższych latach.

Na zakończenie warto wskazać, że kwoty finansowania, których pozyskanie może być utrudnione, są ogromne. Przykładowo EBI do tej pory sfinansował około 420 projektów i programów inwestycyjnych w Polsce na ogólną kwotę 65 mld EUR.

Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy

Łukasz Szegda, radca prawny, praktyka bankowości i finansowania projektów kancelarii Wardyński i Wspólnicy